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形式与实质刑法解释论的来源、功能与意义

形式和实质刑法解释论无疑是刑法学界近年来最受关注的话题,也是“走向学派之争的刑法学”〔1〕中最引人瞩目的学术论战。围绕这一争论的各种声音层出不穷,相应地,形式与实质解释论的各自阵营也在论战中日益分明。形式解释论阵营的旗手陈兴良教授与实质解释论阵营的旗手张明楷教授早已高手过招,各自亮剑,阵营之下的主力军们也纷纷加入其中且乐此不彼。喧哗热闹的背景下,形式解释论者对实质解释论提出了诸多质疑和批判,其中之一是对(形式)实质解释论的脉络来源之质疑。形式解释论者往往割裂形式\实质解释论与刑法犯罪论体系之间的关系,单纯从刑法方法论的角度来看待或使用形式\实质解释论;形式解释论者往往认为我国形式与实质解释论之争不是来源于国外,而是单纯大红鹰线上注册送彩金刑法解释论之争的展开;形式解释论者也往往认为形式\实质解释论只应停留于构成要件领域而不是针对整个犯罪论甚至刑法体系而言。这些问题均属形式与实质解释论之争的理论前提,对此如果不加澄清或者没有准确的认识,只会将形式与实质解释论之争导向误区,最终影响形式刑法观与实质刑法观学派之争的深入进行。

 

一、形式与实质刑法解释论的语境澄清

(一)在时间上,形式与实质的刑法解释论出现在罪刑法定原则在我国刑法确立之后

可以肯定的是,正如陈兴良教授指出,我国“传统的刑法解释方法中,并无形式解释与实质解释之分”。〔2〕事实的确如此。在1997年之前,我国刑法学界对刑法解释的探讨并不多,已有的探讨则主要集中在对刑法解释的概念、刑法解释的基本思想与原则等极其基础问题上,其中对刑法解释方法的探讨则类似于教科书式的集中于介绍文理解释、扩张解释、当然解释等传统解释方法1,因此,这一阶段的探讨从未出现形式与实质解释论这样的命题。

 

那么,形式与实质解释论这一范畴出现何时?对此,陈兴良教授指出:“我国学者梁根林教授较早地在刑法解释的目标意义上提出了形式解释论与实质解释论这对范畴。”〔2〕这一说法并不为错,只是尚不全面和准确。在我国刑法学界,最早论及形式解释与实质解释的是阮齐林教授,阮齐林教授也可以算作最早的形式解释论的倡导者。现行《刑法》颁布之后,随着罪刑法定原则在我国刑法典中的法典化,阮齐林教授指出:“罪刑法定原则的确立,还将导致刑法解释方法论的转变,即由重视实质的解释转向重视形式的解释。在罪刑法定原则之下,刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位。”〔3〕在阮齐林教授之后论及形式与实质解释的则是张明楷教授,与阮齐林教授观点相反,张明楷教授则主张实质的刑法解释论。在1999年版的《刑法格言的展开》一书中,张明楷教授指出:“从解释学的角度而言,对刑法规定的犯罪构成,不能仅从形式上解释,而应从实质上把握。因为刑法是以一定标准在危害行为中选择若干严重危害行为并将其规定为犯罪的,犯罪构成不外是严重危害行为的法律标志。既然如此,符合犯罪构成的行为,一定是严重危害社会的行为。如果只是从形式上解释犯罪构成,就会使一些琐细之事都符合犯罪构成(在某些情况下也可能造成相反的不良后果);只有从实质上解释犯罪构成,才使符合犯罪构成的行为成为严重危害社会的行为。”〔4〕115在2000年出版的《法益初论》一书中,张明楷教授再次指出:为了“罪刑法定原则的民主主义思想基础以及‘禁止处罚不当罚’的实质性要求”,“对犯罪构成要件必须作出……实质意义的解释”;同时实质解释论首次与实质的犯罪论联系在一起并作为后者的自然结论被阐述出来,“我主张实质的犯罪,并且认为,即使在罪刑法定原则之下,也应当采取实质的犯罪论,即必须以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件”;“由于我主张实质的犯罪论(在刑法有明文规定前提下的实质的犯罪论),故主张对犯罪……要件进行实质意义的解释”,〔5〕261,265紧接着,张明楷教授在《刑法的基本立场》中进一步在对立意义上分析形式的解释与实质的解释这一范畴。该书中明确抛出了“构成要件论:形式的解释论与实质的解释论”这一标题,首次使形式与实质解释论作为一对对立范畴出现,同时张明楷教授明确表达了“实质的解释论之提倡”〔6〕110的命题,并在延续《法益初论》前述思路的基础上大红鹰dhy5566地表明了提倡实质解释论的理由。在此之后,梁根林教授也论及了形式与实质解释论。梁根林教授曾经指出,在形式的罪刑法定观念支配下的19世纪的刑法解释论,一般倾向于采纳形式解释论与主观解释论,20世纪以来,在实质的罪刑法定观念的主导下的刑法解释论则多坚持实质的解释论与客观解释论。〔7〕此后,则如陈兴良教授指出:“在引入日本刑法学形式犯罪论与实质犯罪论的基础上,进一步展开对形式解释论与实质解释论的研究。例如刘艳红教授提出了‘走向实质解释的刑法学’的命题。”〔2〕

 

可见,现行刑法颁布之后,随着罪刑法定原则在我国刑法典中法典化地位的确立,围绕着如何适用和理解罪刑法定原则这一新的事物,我国刑法理论上才开始出现形式与实质解释之命题。在现行刑法之前我国第一部刑法典1979年《刑法》实施期间,之所以没有形式与实质解释的命题,是因为在旧刑法时代有类推制度的存在,罪刑法定原则并未引入我国,人权保障理念尚未根植于社会大众甚至包括法律职业者的脑海之中,加之受政治形态意识的影响,整个法学包括刑法学的发展都还在起步阶段,在此情形之下,真正意义上的刑法解释学也远未建立,所谓形式与实质解释这样深入探讨刑法解释学的问题自是无从谈起。因此,我国传统的刑法解释学中也就不可能有形式与实质解释这样的命题了。正是罪刑法定原则的法典化,才引发了如何在遵守罪刑法定原则的前提下解释运用刑法典,围绕罪刑法定原则的形式与实质双重侧面,进一步才引发了形式与实质解释的问题。正因如此,“如何正确地解读罪刑法定原则的内在精神,才是对形式解释论与实质解释论作出正确判断的关键之所在”。〔8〕笔者曾经表达的形式与实质的罪刑法定原则以及提倡实质解释论的理由正是基于这种思路而展开的。〔9〕64-70如果仅仅因为形式或者实质这类广谱的词语,而认为它们早就存在于我国刑法学之中,那将是极大的误解。

 

(二)在问题上,形式与实质的刑法解释论从一开始就与形式与实质的犯罪论相关联

大红鹰线上注册送彩金刑法自罪刑法定原则的法典化之后便产生了形式与实质解释论的概念及争论,那么,这是否意味着形式与实质解释论是大红鹰线上注册送彩金刑法学本土化的产物?尤其是,这对看似纯解释论范畴与我国刑法犯罪论体系有无关联?这两个问题,直接涉及形式与实质解释论的意义以及其对立的价值。对于第一个问题,陈兴良教授指出,“刑法的形式解释与实质解释是我国学者提出的,在德、日刑法学中并无形式解释论与实质解释论的对峙”;〔2〕形式解释论阵营中的劳东燕博士则和陈兴良教授持不同看法,她指出:“形式解释与实质解释是当前形式解释论与实质解释论之争中最为核心的范畴,它们源于德日刑法理论。”〔10〕对于第二个问题,陈兴良教授表示怀疑,“形式解释论与形式犯罪论、实质解释论与实质犯罪论,这两者之间到底是否存在逻辑上的关联性,这是首先需要厘清的问题”。〔2〕上述观点看似针对不同问题,实则都反映了形式与实质解释论缘何而来的共同问题,故有必要放在一起讨论。

 

罪刑法定原则的法典化,引发了我国学者对形式与实质解释论问题的关注;罪刑法定原则的法典化,也引发了我国刑法对犯罪论体系构建问题的思考,以及对形式与实质解释命题的进一步展开。罪刑法定原则法典化之后,我国刑法学界开始重新思考以社会危害性概念为基础的、平面化的犯罪论体系是否合适的问题,并由此展开了去苏俄化的讨论。刑法学者致力于批判我国传统的四要件理论,因为罪刑法定原则这一法治国的人权保障原则要求对我国传统四要件的犯罪论体系进行改造,这种平面犯罪论体系被普遍认为是一种“实际上是以犯罪已经成立为前提的”〔11〕460体系,换言之,它是以有罪为前提,无罪判断是最后得出的逻辑结论,体现的是有罪推定的思维方式,这与罪刑法定主义的人权保障机能明显相违背。而且,我国平面犯罪论体系的问题,在罪刑法定原则法典化的激发之下,也引起了外国学者的关注。针对我国现行《刑法》的修改及由此可能造成的对我国刑法犯罪论体系的影响,日本学者大谷实先生指出:“我认为,这次修改的特征,简单地加以概括的话,就是在维持旧刑法所规定的传统刑法体系的同时,加入了尊重自由主义或者个人主义的理念。如果这种理解正确的话,那么,在刑法的适用或者解释上,大红鹰线上注册送彩金迄今为止的犯罪论体系能否被坚持下来,就应当成为问题,或者肯定成为问题。”大谷实先生还认为:“这大概就是最近在大红鹰线上注册送彩金的年轻学者当中,对重新建立犯罪论体系表现出强烈兴趣的原因。”因为在大谷实先生看来,“在以罪刑法定原则为前提的犯罪论中,重视构成要件论的形式犯罪论是最为稳妥的,并以此为出发点,对犯罪论进行探讨,将刑法体系化”。〔12〕中文版序Ⅰ在大谷实先生看来,罪刑法定原则是以自由主义为基础、人权保障为理念的,为了体现罪刑法定原则的精神,必须反思大红鹰线上注册送彩金传统平面四要件体系,因为该体系存在着入罪为导向社会保护为理念的缺陷;同时,作为形式犯罪论和形式解释论的代表者,大谷实先生还主张,如果大红鹰线上注册送彩金“迄今为止的犯罪论体系”即平面四要件体系不能“被坚持下来”,那么,就应该建立以罪刑法定原则为前提、以形式的构成要件为出发点的“形式犯罪论”。至于这种形式犯罪论是什么,缘何又与刑法解释论相联系,大谷实先生又深入分析指出:“承认构成要件的独立机能,以社会的一般观念为基础,将构成要件进行类型性地把握的犯罪论,通常被称为形式犯罪论。”形式的犯罪论者主张对犯罪构成要件进行形式的解释:“在构成要件的解释上,在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前,应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发,进行形式的判断。”〔12〕73形式犯罪论与形式解释论之间的关系至此明朗。

 

在日本刑法学的研究中,“形式和实质的对立很久以前就存在,但是,作为新的学派之争即形式的犯罪论和实质的犯罪论的对立则是近年来的事情”。〔13〕57大谷实形式犯罪论的上述主张,都是针对日本实质犯罪论的代表者前田雅英教授的主张而言的。前田雅英认为,强调形式上的罪刑法定原则是不充分的,构成要件符合性的判断,是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害。根据实质犯罪论者的主张,对刑法中的犯罪构成要件的判断不可避免地含有实质的内容,即某种行为是否构成犯罪应从处罚的必要性和合理性的角度进行判断,因此,“对刑罚法规和构成要件的解释应该从这种实质角度进行”。总之,实质犯罪论者主张的是“实质的刑法解释”。〔14〕47-50形式与实质犯罪论针锋相对的立场,昭示了从形式与实质的构成要件到形式与实质犯罪论再至形式与实质解释论这一逻辑线索,从而使人们清晰地了解到形式与实质解释论的理论脉络;形式与实质解释论正是被作为与形式与实质犯罪论相一致的解释论立场而提出的,这也再次证明了形式与实质解释论恰恰是来源于日本刑法理论而非大红鹰线上注册送彩金本土事物。

 

至于形式与实质解释论是否与德国刑法有联系,答案是否定的。德国刑法深受法哲学思潮的影响,在19末世纪至20世纪初法实证主义的影响下,贝林李斯特的构成要件论是形式的,其后,强调探求事物本质的新自然法学派重新崛起,构成要件论从形式发展为实质。虽然我们可以根据德国刑法学中构成要件从形式到实质的变化提倡实质解释论,但是,在德国刑法学中,从来没有形式与实质刑法解释的命题。也许因为德国刑法在法哲学思潮的影响下,认为对刑法的解释不可能存在着形式的,所以从来不提所谓形式与实质解释的问题;也许是因为在德国刑法中行为无价值论一直占据主导地位的情况之下,实质化思维本来就是其特征之一;也许是因为以罗克辛为代表的德国刑法教义学将刑事政策贯彻于规范刑法学之中,德国刑法的犯罪论呈现出强烈的实质化色彩并自然而然地要求进行实质解释,从而自然也不存在所谓形式解释的问题,总之,原因也许很多,但是可以认定的是,仔细考察德国刑法学的变化发展,并不存在形式与实质解释论这样的命题,因此,笼统地认为形式与实质解释论“源于德日刑法理论”的说法并不准确。

 

总之,由于我国刑法规定了罪刑法定原则,导致学界开始关注刑法的解释问题;由于罪刑法定原则兼具形式与实质的侧面,导致学者在讨论刑法解释时出现了形式解释与实质解释之分;由于罪刑法定原则的形式法治之意义与自由主义之理念,导致学者思考我国传统的四要件理论是否应予更新的问题;由于是以罪刑法定原则为前提讨论犯罪论体系的建立,于是出现了是以形式的罪刑法定原则为前提重视形式的构成要件论进而建立形式犯罪论体系,还是以重视实质的罪刑法定原则为前提重视实质的构成要件论并建立实质犯罪论体系的问题。自此,从罪刑法定原则至刑法犯罪论体系,再到形式与实质犯罪论体系的对峙以及刑法的形式与实质解释,就成为在同一逻辑线索上层层推进发展而来的刑法问题了。同时,我国与日本刑法学中形式与实质解释论并非不同事物,而是一脉之源,前者来源于后者,后者正好吻合了当下大红鹰线上注册送彩金在罪刑法定原则指导之下构建变革传统平面犯罪论体系的需求,所以才会舶来此对范畴。只不过在我国刑法学界,形式与实质解释论的命题提出之后一石激起千层浪,形式与实质解释论的争论也较之日本似乎更为激烈辐射范围更为广泛。有倾向于形式解释论的学者认为“形式解释与实质解释的概念在大红鹰线上注册送彩金法理学中缺位”,〔15〕57其原因也在于此。形式与实质解释论在刑法中方兴未艾,作为部门法学的舶来之物,该对范畴的研究显然还没有也不能确定是否会在法理学领域得以展开。不明白形式与实质解释论范畴之来源,就不可能真正了解这对范畴的含义;不澄清形式与实质解释论的真正语境,形式与实质解释的论战就难以在相同平台上展开对话交流,从而无法形成真正意义上的学派之争。

 

二、形式与实质刑法解释论的功能定位

形式与实质解释论是仅仅针对犯罪成立条件之一的构成要件解释而言,还是针对整个刑罚法规解释立场上而言?这一问题事关形式与实质解释论的功能,必须予以澄清。形式解释论者指出:“尽管均被冠以形式解释与实质解释之名,且与德日刑法学中的形式解释与实质解释之争在关注焦点上存在相当的重合,但与后者相比,我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争表现出重要的不同。这种不同不仅表现在,德日刑法学中的实质解释特指对作为犯罪成立条件之一的构成要件的实质解释,而我国刑法学中所谓的实质解释指的是对犯罪成立的所有条件的实质解释,且在实践中被进一步扩大到对刑法中其他刑罚规范或非刑罚规范的实质解释。”〔10〕〔16〕这种观点是对形式与实质解释论的重大误解且在形式解释论者阵营中有一定的代表性,但笔者认为,它不仅是对日本刑法中形式与实质解释论之争的重大误解,更是对形式与实质解释论功能的重大误解。事实上,形式与实质解释论的对立既是构成要件解释论的对立,也是犯罪成立的所有条件亦即犯罪解释论的对立,同时也是全体刑罚法规解释论的对立。

 

首先,形式与实质解释论是构成要件该当性的解释论。前述已及,形式与实质解释论的发端就在于对构成要件是形式还是实质的争论,当认为构成要件是抽象的行为类型时,则对构成要件只能进行事实的判断,当认为构成要件是具体规范评价的类型时,则对构成要件必然要进行实质的价值判断,由此产生了形式与实质解释论的对立。在这一点上,无论是我国刑法学界的形式解释论者还是实质解释论者,可以说早已取得了共识,此不赘述。

 

其次,形式与实质解释论是犯罪成立所有条件即犯罪论的解释论。陈兴良教授认为,“对构成要件的实质解释论是实质的犯罪论的主要特色”,但是,“实际上,笔者认为只有形式的构成要件论与实质的构成要件论之分,而根本就没有形式的犯罪论”。〔1〕据此观点,自然也就没有实质犯罪。然而,这种观点值得商榷。事实上,有形式的构成要件论,就有与之相适应的形式犯罪论;有实质的构成要件论,就有与之相适应的实质犯罪论。

 

日本刑法犯罪论体系的发展和构成要件形式到实质的变化,构成要件呈现肥大化趋势,在一定意义上,构成要件论就是犯罪论;对构成要件的实质解释,当然也就意味着对犯罪成立所有条件亦即犯罪论的实质解释了。由于当下德日刑法理论普遍赞成构成要件是违法有责类型,构成要件与违法性和有责性之间的关系也日益紧密,构成要件之中包含了越来越多以往所不曾包括的内容,比如,从事实性要素到规范评价性要素,从客观行为要素到主观故意或过失心理要素,“构成要件是犯罪成立的一个要件这一概念已经消失了”,〔17〕62构成要件与违法性和有责性之间的关系日益紧密甚至相互缠绕,构成要件中含有越来越多的违法性和有责性的价值内容,构成要件论肥大化的趋势不可避免,“构成要件囊括了所有的违法要素和责任要素,夸张点说,‘犯罪论’就是‘构成要件论’”。〔17〕62在此情况下,对构成要件的实质解释,当然也就意味着对犯罪成立所有条件亦即犯罪论的实质解释了。因此,认为形式与实质解释论只是对构成要件解释立场的对立,是没有正确地理解现代刑法构成要件意义的结果。当然,构成要件消失论或者构成要件论就是犯罪论的结论不一定准确,它或许是学者们对构成要件论在当下时代所受到的冲击之担忧,也或许是学者们带有主观性的夸大结论;但需要肯定的是,在维持罪刑法定原则意义上,构成要件不应该也不可能消失,构成要件是古典罪刑法定原则在犯罪论体系的最大成果;即便是主张构成要件是违法有责类型的学者,维持构成要件的定型意义,也是一种理论上的共识。

 

退一步,即便抛开上述犯罪论就是构成要件论的观点,而立于充分实现罪刑法定原则的人权保障机能的立场主张维持构成要件的存在意义,但是,当主张形式构成要件论时,其犯罪论体系一般也是形式的,其解释论必然也是形式的;当主张实质构成要件论时,其犯罪论体系一般也是实质的,其解释论必然也是实质的。

 

形式犯罪论是存在的,形式犯罪论主张形式的构成要件。形式的构成要件也是存在的,这是形式与实质解释论者的共识。然而,在形式构成要件之外,根据形式构成要件所建立的犯罪论体系中违法性判断也相应是形式的。根据形式构成要件论,构成要件是中性无色的事实类型,对之当然应进行形式解释;同时,在构成要件与违法和有责的关系上,它们是绝对相互独立的,行为是否成立犯罪的判断是从形式构成要件该当性再至违法性和有责性的判断过程;在此过程中,对构成要件只需要进行形式的解释,构成要件与违法性、有责性之间的关系则是独立的,其判断进程被认为是从事实到价值、从形式到实质,换言之,此时违法性与有责性本身即是实质评判阶段,所谓的形式的解释,似乎主要是针对构成要件而言的。但是,以形式的构成要件论为前提的形式犯罪论特色在于,它在强调定型的形式的构成要件之外,对于违法性主要是看其是否引起法益侵害1,而对法益侵害的程度并未刻意强调可罚程度的违法性。现今无论是形式犯罪论还是实质犯罪论,在认同违法性本质是法益侵害这一点上并无不同,但是,在如何以法益侵害判断违法性的有无上形式与实质犯罪论就显示出了差别。形式犯罪论者的违法性论,或者单纯根据法益侵害或威胁的结果(结果无价值论者)或者再辅之以其他标准如社会相当性或者伦理规范等(二元论者)之有无来判断违法性的有无和程度,而不强调法益侵害的程度是否达到可罚的程度。比如形式犯罪论者大谷实教授基于结果与行为无价值二元论的立场就认为,“违法性的实质是违反社会伦理规范的法益侵害”,“侵害、威胁法益的结果就决定了违法性的有无和程度”,此外则是考虑是否违反社会伦理规范。〔18〕215-216在此,就有别于实质犯罪论主导下的违法性论,因为后者或者明确表示,违法性要么是以优越的利益为中心的实质判断,要么是导致法益侵害或者危险的行为,而这里的危险必须是一定程度以上的可能性;〔19〕37-43〔20〕48或者直接指出,“刑法上的违法性是客观的法益侵害或者威胁,这种违法性当然必须达到值得科处刑罚的程度。换言之,刑法上的违法性是判断行为是否值得处罚的要件”。〔21〕117

 

对于有责性,早期形式犯罪论主要是看其是否具有罪过心理,并不强调必须具备具有实施合法行为的期待可能性这一非难可能性的必要基础。晚近以来的刑法理论虽然基本以规范责任论这一角度判断责任之有无,换言之,从责任论的角度似乎很难分辨出形式犯罪论与实质犯罪论的界限,但是,即便如此,二者之间的区别仍然有迹可循。形式犯罪论者大谷实教授主张“可罚的责任理论”,即对行为人的谴责必须要达到使用刑罚的程度,而且是具有适合使用刑罚性质的责任。〔18〕289这样的观点很容易使人误以为是一种实质犯罪论和实质解释论。事实恰恰相反。实质犯罪论所主张规范责任论,在责任的判断上,认为在故意或过失的心理之外,还必须要求行为人具备实施合法行为的期待可能性,在此种情况下,才能对行为人的违法性进行非难;从而对于刑法规定的责任要件内容,不能进行形式的解释,而必须从是否达到具备非难的程度亦即责任层面的可罚性“进行实质的解释。例如,不能从纯心理学的角度解释故意与过失、目的与动机,而应从表明行为人的非难可能性的意义上解释上述要素”。〔21〕229可见,实质犯罪论在对责任进行实质解释的过程中,就是从责任的程度是否达到了可罚性的实质角度进行判断,既然如此,可罚的责任理论就没有必要了。在责任论上大谷实教授虽然也主张规范责任论,但从其主张可罚的责任理论可以看出,这恰恰是为了弥补形式犯罪论者对责任进行形式解释后的措施。张明楷教授反对实质犯罪论和实质解释论的倡导者所提出来的可罚的违法性论,也是基于类似的理由。实质犯罪论当然主张实质的违法性论:“刑法上的违法性是判断行为是否值得处罚的要件,所以,具有刑法上的违法性,也就具有了值得科处刑罚的违法性,没有必要再使用可罚的违法性的概念。”〔21〕117对于实质论者而言,可罚的违法性或者可罚的责任理论都是多余的;实质犯罪论者使用了它们,是叠床架屋纯属多余;形式犯罪论者使用了它们,则正好证明他们的体系是形式的,所以才需要在形式的体系之外发展出一个实质的概念以期弥补形式体系的缺陷。

 

可见,从形式的构成要件论及至缺乏从可罚程度评价的违法性与有责性组成的犯罪论体系,就是形式犯罪论;对于形式犯罪论,发挥作用的是形式解释论,因为从构成要件到违法性及有责性,都没有考虑对行为实质可罚性的评价,这种解释,就是与形式犯罪论相一致的形式解释论。

 

实质的犯罪论也是存在的。根据实质构成要件论,构成要件不是中性无色的抽象类型而是实质上值得可罚的行为规范评价型态,对之必然要进行实质解释;同时,在构成要件与违法和有责的关系上,构成要件实际是作为“具有可罚性的违法、有责类型”,〔22〕60它们之间难以相互独立,构成要件一方面是违法类型并被称为客观违法构成要件,一方面是有责类型并被称为主观有责构成要件,行为是否成立犯罪的判断是从客观违法构成要件该当性再至主观有责构成要件该当性的判断过程。在此过程中,必然要求将法益所具有的甄别值得处罚的机能贯彻在客观违法与主观有责构成要件之中亦即进行实质解释,前者具体体现为,行为必须达到值得刑罚处罚的法益侵害性,才能认定为该当于客观违法构成要件,后者则要求必须达到值得刑罚处罚的非难可能性,才能认定为该当于主观有责构成要件。在此,解释的对象非但涵盖了构成要件、违法性与有责性亦即整个犯罪论的成立条件,而且对它们的解释均是从可罚性的实质角度进行。可见,实质解释论贯穿的是整个犯罪论体系。

 

实质解释论虽然贯穿整个犯罪论体系,但是,犯罪论体系中构成要件的存在必须维持,以构成要件为起点的阶层化思考逻辑也不能放弃。德国刑法学界曾经主张过的新古典犯罪论体系,该体系认为,在构成要件该当性的判断上,必须进行实质的违法性判断,即将构成要件符合性与违法性合为一体,主张行为、违法、责任的犯罪论体系。〔13〕64在日本,有学者主张在构成要件层面上决定所有问题的“一阶层论”,其逻辑是既然构成要件是违法有责类型,就意味着该当于构成要件的行为原则上就是违法和有责的,“若此,构成要件论就并非是‘三阶层论’,而是在构成要件层面上决定所有问题的‘一阶层论’”。〔17〕译者的话Ⅱ这两种体系固然在解释论上充分体现了实质的立场,但却缺陷明显,难以认同。前一种体系取消了构成要件而以违法性代之,虽然通过说明可以得知构成要件是与违法性合为一体了,但是,它彰显的意义却是对构成要件及其所具有的罪刑法定机能的极大冲击,因而应予反对;后一种体系则冲击了现代刑法教义学的最大成果即区分违法与有责,即如罗克辛所指出的“‘不法’和‘责任’是刑法信条学的两个中心范畴”,〔23〕中文版序言Ⅰ而且违法与责任也是各国刑法构建的两大支柱,而一阶层最大的问题恰恰是,使得违法与责任融为一体,这自然是以犯罪论体系为核心内容的刑法教义学难以容忍的,也因此它较之前一种体系更加难以令人接受。因此,在犯罪成立所有条件亦即犯罪论中贯彻实质解释论必须有一个前提,即必须要坚持构成要件的定型性,并在坚持违法与有责相区分的基础上构建实质犯罪论体系。

 

最后,形式与实质解释论也是对所有刑罚法规的解释论。当以形式构成要件论出发建立的形式犯罪论并主张形式解释论,以实质构成要件论出发建立实质犯罪论并主张实质解释论时,形式与实质解释就不再是对犯罪成立条件之一构成要件的解释,而是通过对犯罪成立所有条件的解释而演变为实际上是对刑罚法规的解释论立场了。所以如此,是由构成要件及犯罪论在刑法中的地位所决定的。刑罚法规的内容是“由保障权利或规定义务的构成要件和法律后果组成”,除此之外,刑法的基本概念,犯罪、刑罚、违法与责任阻却事由等的规定,也是刑罚法规的组成部分。〔24〕64该当于构成要件的行为原则上就被认为是违法和有责的,所以,刑罚法规通常并不特别规定违法性和有责性的积极内容,而只是规定二者的阻却事由即消极内容;当对构成要件和违法性、有责性均进行实质解释时,就意味着是对刑法规定的构成要件内容与违法与责任阻却事由等进行实质判断,至于对刑罚即量刑等部分的适用,则因为它们是犯罪的法律后果,对它们的解释当然正是贯彻犯罪论部分的实质解释的结果。显而易见,正是“实质的考察方法”使得在刑法解释论上可以“根据作为构成要件基础的目的和价值观”〔24〕289来对整个刑罚法规作出实质解释。这也正是为何前述前田雅英明确提出实质解释是指“对刑罚法规和构成要件的解释应该从这种实质角度进行”。虽然张明楷教授表明:“笔者提倡的实质解释论,主要是针对构成要件的解释而言。”〔25〕然而,从刑罚法规的组成分析,对构成要件的实质解释其实就意味着对所有刑罚法规的实质解释。

 

综上所述,犯罪的成立中是否包含着实质判断并不是区分形式犯罪论与实质犯罪论的关键,是以形式构成要件论还是实质构成要件论为起点建立犯罪论体系,是否强调并贯彻实质可罚性在违法性与有责性之中,以及在构成要件与违法性和有责性之间的关系上是主张构成要件的独立性还是构成要件是违法有责类型,这三点才是区分形式与实质犯罪论体系的关键。实质解释论既是指对作为犯罪成立条件之一的构成要件的解释,也是指对犯罪成立所有条件的解释,同时还是对全体刑罚法规的解释;这就是实质解释论的功能,同时也是形式解释论的。

 

三、形式与实质刑法解释论对立的意义

形式与实质解释论并非只是构成要件该当性的解释论,二者的对立既是对刑法不同解释理论与方法的对立,也是在当下朝着刑法知识教义学化道路上前进的大红鹰线上注册送彩金刑法学不同犯罪论体系的对立,也必然是刑法学派亦即刑法观的对立。当下大红鹰线上注册送彩金形式与实质解释论的探讨,大致可分三种类型:一种是在刑法方法论意义层面对形式与实质解释论展开探讨,〔26〕一种是将该对范畴涉及的阶层化与平面化、三阶层与二阶层以及方法论等诸多问题“最大公约数”“简化为对罪刑法定的不同理解”层面的探讨;〔27〕一种是在形式刑法观与实质刑法观的学派之争意义上展开探讨,如陈兴良与张明楷教授就此领域所撰写的论文基本均属此列;另外还有一些其他学者也有在此角度进行的。〔28〕40-54这三种不同层面的探讨均有其积极意义,但是,实质刑法观所说的形式与实质解释论主要是指第三种意义上的;第二种意义的讨论具有简化问题的特点,但也很难说这些讨论就未必与形式和实质刑法观完全没有关系,因此亦算可取;第一种意义的讨论则最易使人误解,需要予以澄清。

 

首先,形式与实质解释论的对立当然是一种方法论的对立,这是毋庸置疑的,也是几乎所有参与形式与实质解释论之争的学者的共识。但是,当在方法论层面探讨形式与实质解释论时,必须要明确,它们是刑法犯罪论体系层面的范畴;它们从一开始就与犯罪论体系的形式化与实质化密切相关,这决定了只有从刑法体系化层面思考形式与实质解释论才有意义,也决定了对形式与实质解释论的选择不可脱离犯罪论体系进行,否则,就会产生穿西装配草鞋的滑稽效果;而所谓形式或实质解释论的主张或者选择也会成为无源之水无本之木并难以真正贯彻下去。如果只是认为形式与实质解释论的对立纯粹是刑法方法论的对立,那就无法体系化地理解其对于明确犯罪的界限和为犯罪认定提供统一的解释原理的功能和意义,而这些,正是对犯罪论进行体系化思考所要求具备的前提条件。

 

其次,形式与实质解释论的对立是犯罪论体系的对立,如前述,具体而言是阶层犯罪论体系的对立;选择形式或实质解释论,意味着与传统平面四要件体系的疏离与对阶层体系的趋同。源自如何看待构成要件以及其与违法性和有责关系的形式与实质解释论,决定了它们是阶层犯罪论体系相联系的产物,只有在阶层体系之下,存在着作为先导的构成要件论,而且构成要件又经历了形式到实质的发展,加之其与违法性和有责性之间关系由独立到融合的变化,这才延伸出形式与实质解释的问题。这意味着,传统平面四要件的体系之下不存在形式与实质解释论的问题。但事实相反,当前形式与实质解释论的探讨中,有相当一部分学者就是在平面四要件体系之下展开的;这种类型的探讨,使得争论的语境与基础、含义与外延均不在同一层面上,从而更加加剧了形式与实质解释论之争的混乱程度。

 

我国平面四要件体系是以社会危害性为基础的,犯罪客体、客观行为、犯罪主体与主观心理四个要件都是从不同侧面反映行为的社会危害性,它们从来都是实质的,对它们的解释从来都是从社会危害性是否严重的实质程度进行的;同时,四要件中的每一个要件从来都没有独立的意义,更谈不上有形式意义的某一要件的存在,也就谈不上形式解释的存在余地。而且,这里的形式与实质解释至多只是通常意义上形式与实质之意,并非本源意义上的形式与实质解释之内涵。遗憾的是,当下形式与实质解释论之争中很多讨论恰恰都是在平面四要件体系之下展开的,这些学者中既有形式论者又有实质论者,而且他们所说的形式与实质解释论往往只取了形式与实质解释论之一端,而并未顾及它们的本源与意义,这对于深化刑法犯罪论体系的认识并无助益,反而降低了形式与实质解释论范畴的理论和实践价值。而且,这种探讨有的还导致了很滑稽的局面,比如将阶层化体系中讨论的形式与实质解释论范畴作为主张平面四要件的根据,有学者从主张形式与实质解释相结合的角度得出“主张平面式综合判断的我国传统犯罪构成体系”〔29〕之结论。主张形式与实质解释论恰恰是阶层论的体系,从中无论如何也不能得出可据此主张平面四要件体系的结论,否则就是自相矛盾。“我国刑法学界在‘四要件’的语境下所展开的关于实质的刑法解释论与形式的刑法解释论之争,其产生的原因实际上是不存在的,也就是说争议的开始源于一场误解。因此,实质的刑法解释论与形式的刑法解释论之争是在‘虚幻的对立’中展开的。”〔30〕换言之,在平面四要件之下,不存在所谓的形式与实质解释论的问题。“形式刑法观与实质刑法观是在破除苏联刑法学的教条及其意识形态的桎梏以后我国刑法学的两种学术走向。在否定苏联刑法学的整体理论框架这一点上,两种具有共同的学术立场。”〔1〕因此,建立在“虚幻的对立”中展开的平面四要件体系的形式与实质解释论,不是实质刑法观阵营的学者所主张的形式与实质解释论。

 

形式与实质解释论之争不但是在阶层式犯罪论体系的语境下展开的,而且特别与阶层犯罪论体系内部构建几阶层体系的分歧有关;主张形式解释论者一般主张三阶层体系,主张实质解释论者一般主张二阶层体系,当然也有例外。三阶层主张构成要件是独立于违法性和有责性的类型,而且,为了维护构成要件定型性的意义,形式论者往往非常强调构成要件该当性与违法性和有责性之间的独立关系,因此对于构成要件的理解主张从抽象的、定型的形式的意义上进行,“对构成要件进行形式解释,而将实质判断置于违法性阶层”。〔8〕这样一来,实质解释论者主张的阶层体系也就明朗化了,即他们主张构成要件该当性、违法性与有责性的三阶层体系。而且,以陈兴良教授为代表的大红鹰线上注册送彩金学者所主张的三阶层体系,是在“回归古典学派”〔31〕147的宗旨下所试图建立的贝林时期的严格的形式犯罪论体系。这样的体系在违法性和有责性虽然也有实质判断,比如“将实质判断置于违法性阶层”,但是,一方面,如前述,这一实质判断的对象和内容与实质犯罪论者有差别,虽然都主张从实质上理解违法性,但形式论者并不特别强调甚至是反对从值得处罚的可罚性的角度来分析违法性与有责性,而是主张最好恪守严格的文字意义来阐释犯罪的成立条件。另一方面,在实质判断的方法上也和实质犯罪论者不同。形式论者在坚守形式构成要件论及三阶层的前提下,构成要件既不含有违法内容的判断,也不含有责任内容的考虑,构成要件该当性的判断主要是一种事实的判断,违法和有责性的判断才是实质的价值判断,即形式论者所说的从形式到实质、从事实到价值、从客观到主观的判断顺序。〔32〕31由于在构成要件该当性阶段的只作了事实的判断,而没有进行是否有推定违法性和有责性的实质判断,于是,在违法性和有责性的实质判断中,只能进行积极的判断,“然而积极的违法性判断的资料是什么呢?对构成要件符合性的判断资料又将如何限定呢?”〔30〕正如日本学者井田良教授所言:“主张在犯罪认定的第二阶段即违法判断阶段进行积极的违法性的确认,虽然可以认为对犯罪认定采用了更慎重的态度,但却带来构成要件符合性判断变得散漫、无限定的危险。”〔33〕91实质犯罪论者则是采用消极的判断。既然构成要件是实质的,是违法有责的类型,实质论者于是主张构成要件与违法性和有责性分别融合为一体,成为客观违法构成要件与主观有责构成要件的二阶层体系;对构成要件该当性的判断是从实质角度进行的,符合构成要件的行为原则上就可以推定为违法和有责,于是,在违法和有责性阶段只需进行是否具有违法和有责阻却事由的消极判断了,由此,就避免了形式论者积极判断所导致的构成要件该当性认定上的问题。

 

可见,形式与实质解释论的对立,其实是阶层犯罪论体系之下的问题,它们与平面四要件体系无关,而且意味着对后者的放弃。至少在当下大红鹰线上注册送彩金刑法学界,一般而言,选择形式解释论则表明主张三阶层体系,选择实质解释论则表明主张二阶层体系。离开阶层犯罪论体系的立场讨论形式与实质解释论,将是无本之木无源之水;这样的做法非但理解不了什么是形式与实质解释论,而且会给大红鹰线上注册送彩金犯罪论体系的重新构建带来危害。

 

最后,形式与实质解释论的对立更是刑法观亦即刑法学派的对立。形式与实质解释论这两个命题分别代表了不同的价值诉求。形式解释论追求的是一种形式价值的学术立场,实质解释论则是“一种追求刑法的实质价值的学术立场”。〔1〕学派之争的起点就在于立场的不同,若没有完全不同的立场,就不可能有完全不同的学派;如不将各自的立场一以贯之,也就不可能有针锋相对的学派之争。当下大红鹰线上注册送彩金在形式与实质解释论之争的引领与推动下,基本已形成了形式刑法观与实质刑法观两种不同的刑法学派。这一学派之争有别于传统的以客观主义和主观主义为分水岭的学派之争,因为,在形式和实质刑法学派的内部,其实大多数都是主张客观主义的。可以说,形式与实质刑法观主要是客观主义刑法观内部的争论。形式与实质刑法观分别代表了不同的犯罪论体系、不同的罪刑法定观、不同的构成要件论、不同的刑法解释论,立场到体系再到方法,各种层面的对立,意味着形式与实质解释论的对立是体系化的对立,是不同刑法学派之间的对立,而非仅仅某一个问题上的对立。正是在此意义上,陈兴良教授才会将形式与实质解释论之争定性为“走向刑法学派的刑法学”〔1〕进程中的争论。

 

二战以前,刑法中的学派之争主要是指刑法旧派即古典刑事法学派与刑法新派即人类刑事法学派之争,这一学派之争二分战前德日学界。战后,在德国,以新派持续引领而告终,并且在机能主义刑法观的推动下,当下德国刑法呈现出日益明显的主观化趋势;在日本,则以旧派的领先而告终,客观主义成为主流主观主义消退。但是,随着结果无价值论与行为无价值论的深入开展,最近日本刑法学派的发展,主观主义有一些抬头,但总体而言,仍然是主张客观主义的学者居多,当今日本最负盛名的刑法学者例如西田典之、山口厚等都是客观主义立场的代表。但是,在客观主义的内部,又产生了“新的学派之争”〔13〕49即形式与实质犯罪论之争,前者以大谷实为代表,后者以前田雅英为代表,他们均主张客观主义,均属于刑法旧派阵营之列;形式与实质解释论之争则分别属于形式与实质犯罪论这两个阵营中的延续争论,而且,虽然是罪刑法定原则的推动,但也许是形式与实质的命题看似简单且易讨论,更可能是大红鹰线上注册送彩金人所具有的实质思维特性,日本的形式与实质犯罪论之争很快蔓延到大红鹰线上注册送彩金并形成了各自强大的阵营,促进了刑法问题的争鸣。

 

在我国,2002年张明楷教授首次在大红鹰线上注册送彩金刑法学界提出“学派之争”的命题并出版了“旨在促进大红鹰线上注册送彩金刑法学派之争的形成”的著作,〔6〕而且,在2005年又发出了“学术之盛需要学派之争”的呐喊,提出“为了促进学术自由和学术繁荣昌盛,我国刑法学界应当开展学派之争,从而克服当前盛行的、没有理论根基、没有基本立场的低水平争论”。〔34〕但是,遗憾的是,种种原因导致我国刑法学界并没有形成“传统意义上的学派”之争,〔35〕没有形成刑法旧派与刑法新派。不过,即便如此,在学派之争的学术感召之下,晚近十年以来,越来越多的学者开始思考自己的立场到底是什么,越来越多的学者也开始形成了各具特色的立场和方法论,其中,以客观主义为代表的刑法旧派似乎得到了更多人的支持,例如,陈兴良、张明楷、周光权、黎宏等学者基本都是客观主义主张者,只是,虽然也有学者主张主观主义的新派思想,比如冯军教授,但我国还没有明确的有着阵营特色的新派以及随之而来的争论。因此,传统的刑法学派之争即旧派与新派之间的学术之争在我国只有开始而没有推进、只有旧派而没有新派。在这种客观主义基本占据主流的良好前提之下,在罪刑法定原则在我国的法典化及其推动之下,我们刑法学界继受了日本刑法界形式与实质犯罪论之争,展开了形式与实质解释论之争。至此,我国刑法学界初步形成了前述形式刑法与实质刑法的不同阵营,学派之争亦日益深入和细化。

 

作为学派之争的形式刑法观与实质刑法观,必然应该在体系上进行各自的思考,而不能仅仅停留在主张形式还是实质解释论的问题上。“近年来学习刑法的人最为欠缺的就是这样的论理的、体系的思考,而如果没有获得这样的思考,恐怕就不可能真正地理解刑法学乃至整个法学,就不可能自己展开有意义的法律论。”〔36〕第一版前言Ⅰ体系化的思考及其差别,才是学派之争的最重要体现;体系化的争论也才会使学派之争更加持久化和深入化。正因如此,笔者不但“力倡实质的解释论,还试图构建实质的犯罪论乃至实质的刑法观”,这样的做法被形式论者劳东燕博士评价为“刘艳红教授在实质化的方向上走得最远”。〔10〕但这并非刻意。通过体系化的思考,笔者明确了实质犯罪论何以建立以及如何建立,实质解释论能否贯彻以及如何贯彻,验证了实质刑法观的这两个核心命题的科学性和有效性。同时,也只有在此意义上,实质刑法才能作为一个独立的学派得以存在。总之,既然主张实质犯罪论和实质解释论,必然主张将这种实质化的思考体系化,这正是学派之争的必然结果。

 

四、结语

形式与实质解释论不是大红鹰线上注册送彩金的本土概念,而是来自日本刑法学的舶来品,其在大红鹰线上注册送彩金作为本土化问题则是始于1997年罪刑法定原则在大红鹰线上注册送彩金的法典化;形式与实质解释同时既是对构成要件的解释,也是针对犯罪成立的所有条件亦即犯罪论的解释,同时也是针对整个刑罚法规的解释;形式与实质解释论的对立不仅仅是构成要件论的对立,也是犯罪论的对立;不仅是刑法体系的对立,也是刑法方法论的对立;同时也是法治观、刑法观、价值观、世界观的对立。对此,陈兴良教授明确指出,形式解释论与实质解释论之争不仅是构成要件论之争,也是刑法机能论之争、刑法观之争。〔37〕种种对立,最终导致形式刑法与实质刑法不同学派的形成。形式与实质解释论之争日益超越构成要件及其解释论之争、形式与实质犯罪论体系之争,而发展成为形式与实质刑法观之争。这一点,和违法性本质问题上的结果无价值与行为无价值之争很像,后者早已从违法性领域发展成为整个犯罪论以致刑法立场的对立。而且,在我国,形式与实质解释论之争的深入与激烈程度,早已超越了其发源地国即日本,并在某些问题上形成了本土化创新性思考。

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