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我国犯罪论体系之变革及刑法学研究范式之转型

在当代大红鹰线上注册送彩金刑法学人的努力下,我国的刑法学研究逐渐实现了学术化,刑法学知识逐渐实现了教义学化,并在此基础上努力将德、日等国教义学的刑法学知识本土化。然而,这只是新大红鹰线上注册送彩金成立以来我国刑法学研究范式的初次转型。因为教义学意义上的刑法学还面临着采用何种思维模式亦即研究范式的问题,这是刑法学研究的二次转型。以犯罪论体系为链接点,可以找到教义刑法学之下应采取何种刑法学研究范式的答案。将我国犯罪论体系从苏俄化转为德日化,是目前我国刑法学界对通说体系进行集体性反思1之后大部分刑法学者的主张,在此基础上,对我国犯罪论体系的讨论渐由“平面化抑或阶层化”发展为是应当坚持三阶层犯罪论体系还是应当坚持二阶层犯罪论体系的问题。由于犯罪学理论在以往及当今的发展“绝不是一个单纯的刑法内部讨论的结果,而是有着哲学和思想史的发展背景”,2因此,学者们哲学思想及刑法学派立场的不同必定直接导致其所构建的犯罪论体系不同。面对当下我国犯罪论体系是应当坚持三阶层还是应当坚持二阶层的关键问题,我们应当以法哲学思潮为视角,联系刑法学研究范式及其转换问题,以法学方法论为进路,结合我国犯罪论体系的历史与现状进行探讨。

 

一、当下我国犯罪论体系争论的焦点问题及三阶层犯罪论体系的性质

(一)当下我国犯罪论体系争论的焦点问题

在犯罪论体系阶层化的思潮之下,究竟是坚持三阶层犯罪论体系还是坚持二阶层犯罪论体系,是对犯罪论体系进行深化改革过程中必然面临的更深层次的问题。在我国犯罪论体系去平面化而提倡阶层化之初需要重点关注的是根植阶层化的观念,而对于到底应当坚持几阶层可能无需在意;但是,在阶层化成为共识之后,无论坚持几阶层均可的观点就会受到质疑。不同的阶层体系有不同的价值功能,构建严密且在几阶层问题上有分别的体系,是犯罪论体系阶层化之后必然面临的现实问题。虽然提倡三阶层犯罪论体系的学者从位阶的结构支撑功能、价值取向功能及思维方法功能等方面表明了其理由,3提倡二阶层犯罪论体系的学者从“以违法与责任为支柱构建犯罪论体系”4的命题出发间接说明了二阶层犯罪论体系的合理性,但是广泛论述阶层体系在位阶支撑价值取向以及思考经济等方面的优越性对于理解为何要放弃平面体系也许有意义,而对于为何要坚持三阶层犯罪论体系而不坚持二阶层犯罪论体系问题的解决并无助益。仅仅从以“违法与责任为支柱构建犯罪论体系”的命题出发,也不能得出二阶层犯罪论体系具有合理性的结论。因为区分违法与罪责是当今刑法学界之共识,无论是坚持几阶层犯罪论体系的学者概莫能外。

 

可见,对于应当坚持几阶层不能基于阶层化体系的共有特点亦即刑法学内部的知识结构得出结论,只有结合德、日等国犯罪论的历史与现状,了解三阶层犯罪论体系与二阶层犯罪论体系背后的哲学思潮与研究范式,比较它们各自的利弊,以及何种体系更符合我国的国情、何种体系所代表的研究范式更符合当下我国刑法学研究之需求并进行综合考虑之后,才能得出正确的答案。

 

(二)三阶层犯罪论体系的性质

德、日等国三阶层犯罪论体系历经20世纪初至当今的嬗变,其内部有很多分野,其称呼各不相同。代表性的理论体系主要有古典的、新古典的或目的论或目的理性体系。我国学者提倡的三阶层犯罪论体系5是何种性质的三阶层犯罪论体系有必要加以明确。通过研究我国学者提倡的三阶层犯罪论体系可以发现,其是或者至少是最为接近形式古典的三阶层犯罪论体系。

 

我国学者提倡的三阶层犯罪论体系的出发点是“三关系”和“三原则”。主张构建这种体系的学者认为,犯罪论体系既指一种法律概念和法律制度,也指一种思维方法。作为一种思维方法,它涉及主观与客观、事实与价值、形式与实质三对关系。据此,犯罪论体系的构建必须遵循客观判断优于主观判断、形式判断先于实质判断(又可称为定型判断先于非定型判断)、事实判断优于法律判断“三原则”。6“三关系”与“三原则”直接奠定了其后所有三阶层犯罪论体系主张者的基本立场。

 

在古典三阶层犯罪论体系中,一定的生活事实只有在作构成要件该当性的判断并得出肯定的结论之后才是具有刑法意义的事实;对符合构成要件的行为随后还要作违法性判断,有些该当于构成要件的行为,在一定的条件下可能被社会和法律所允许,其在实质上并不违反法秩序;有责性判断用来检验行为人是否对该当构成要件且违法的行为承担刑事责任。在上述三个条件中,构成要件该当性只是针对犯罪成立的事实而言,不含任何价值色彩,被认为是犯罪成立的形式要件;违法性、有责性是对行为是否犯罪的价值判断,被认为是犯罪的实质要件。犯罪的成立既是从形式到实质的判断,也是从事实到价值、从定型到非定型的判断。

 

我国提倡三阶层犯罪论体系的学者所说的从形式到实质、从事实到价值的判断进路,正是以构成要件的中性无色为前提的。只有存在中性无色的构成要件并且在行为符合该构成要件时,这一判断才能成为事实与价值、形式与定型的判断。此外,进行违法性与有责性的判断,则是进行价值、实质与非定型的判断。这些特点决定了我国学者提倡的三阶层犯罪论体系具有无价值性古典犯罪论体系最重要的特性。我国提倡三阶层犯罪论体系的学者明确主张应将“构成要件该当性与违法性加以区分”,7反对将构成要件向违法性靠拢。这意味着只有当构成要件是纯粹的事实判断时才能与违法性相区分。我国提倡三阶层犯罪论体系的学者的确也认为:“构成要件该当性作为一种事实判断,为犯罪认定确定一个基本的事实范围。违法性作为一种法律判断,将违法阻却事由排除在犯罪之外。有责性作为一种责任判断,解决行为的可归责性问题。这三个要件的功能是不可替代的,缺一不可”。8我国学者提倡的三阶层犯罪论体系对构成要件该当性作为事实与形式判断的推崇,表明其与注重规范性构成要件要素的运用及对之予以价值和实质判断的新古典体系有别;我国学者提倡的三阶层犯罪论体系所隐含的对故意过失作为罪责要素体系地位的维护及对其作为主观构成要件要素的反对,9以及对客观构成要件要素中主观要素的反对,也表明其不同于以目的行为论为基础的目的论体系。我国学者提倡的三阶层犯罪论体系也不是以德国的罗克辛教授为代表的学者所主张的目的理性体系。因为目的理性体系以“新康德主义和新黑格尔主义”10为哲学基础。前者强调价值评价,而后者强调形而上学并将黑格尔最有特色的客观唯心主义改造为富含个人感情的主观唯心主义等,这些特性与我国学者提倡的三阶层犯罪论体系强调构成要件的定型性与事实性以及违法的客观性等基本理论有根本的差异。

 

我国学者提倡的三阶层犯罪论体系以形式构成要件为前提,主张应当将构成要件与违法性及有责性相区分,这就决定了它在性质上是古典的三阶层犯罪论体系。在古典的三阶层犯罪论体系中,构成要件理论不含立法者的价值评价和违法性及有责性内容,只是一个纯事实描述的行为类型,以之为基础构建的犯罪论体系是“受到自然科学实证主义影响”11的结果。因此,我国学者提倡的三阶层犯罪论体系也可以说是带有法实证主义色彩的形式古典犯罪论体系。

 

二、破解三阶层犯罪论体系“分离命题”困境之方法

(一)三阶层犯罪论体系的哲学基础——“分离命题”

“分离命题”是法实证主义学派针对法与道德的关系问题提出的重要命题。针对自然法学派主张法与道德不分的观点,法实证主义学派极力主张划清法与道德的界限。从19世纪中期开始,法实证主义学派一直强调法律与道德的分离,12否认法律与道德有某种交叉或联系,此即法实证主义学派主张的“分离命题”。“分离命题”是法实证主义学派所提出的“社会事实命题”、“社会习惯命题”等数命题中最为重要的一个命题。其中,后两个命题只是从逻辑和概念上论证法律与道德的可分性,最终都是为论证“分离命题”服务的。正是通过该命题,法实证主义学派割断了法律与道德之间的联系并重构了实证主义的法律观。

 

我国学者提倡的三阶层犯罪论体系实际上也是以“分离命题”为前提的,只不过其内容并非指法律与道德的分离,而是指构成要件该当性的事实判断与违法性、有责性的价值判断之间的分离。这二者看似不同,其实道理相通。在我国提倡三阶层犯罪论体系的学者看来,构成要件是纯事实类型,违法性、有责性作为实质价值判断是在构成要件该当性判断之后进行的,“分离命题”能否成立由此成为三阶层犯罪论体系与二阶层犯罪论体系的分野。剖析“分离命题”可以发现,其前提是构成要件具有超然、先于违法性、有责性的独立地位,这与提出“分离命题”的法实证主义学派认为存在纯粹形式上的法律规则和强调形式合法性的观念异曲同工。我国学者提倡的三阶层犯罪论体系的基本内容是,独立的构成要件能与违法性有责性判断相分离,其背后隐含的意思是拒绝在构成要件该当性的判断中加入实质价值因素,这与提出“分离命题”的法实证主义学派对实质合法性之诉求的拒绝如出一辙,13其方法论都是实证主义的。类型化的构成要件强调的是事实与经验等法实证主义特性,从构成要件该当性的事实判断到违法性、有责性的价值判断这一递进关系可以看出,我国提倡三阶层犯罪论体系的学者强调的是在一般性、描述性、形式性的基础上看清任何法体系的一些基本而重要的共同特征以实现对犯罪成立理论体系性的把握,而这正是法实证主义学派对法体系论研究后的结果,也是法实证主义学派最重要的贡献之一。14

 

然而,构成要件的发展史亦即其与违法性、有责性的融合史表明,“分离命题”的前提并不存在。犯罪认定的司法过程表明,形式与实质、事实与价值相分离的判断只是应然层面的内容,“分离命题”的内容在实然层面难以成立。基于现代法哲学思潮的发展和法律思维的转型,对犯罪论体系的研究应当从早期实证主义的经验思考转变为对违法与有责构成要件进行规范研究的本体论思考。

 

(二)“分离命题”的前提并不存在:构成要件的崩溃史

构成要件的发展史表明,构成要件的发展过程既是其独立性日益消亡的过程,也是其与违法性、有责性日益融合的过程。这推动以构成要件该当性为第一阶层的三阶层犯罪论体系日益走向没落,并预示以客观违法构成要件和主观有责构成要件为内容的二阶层犯罪论体系的出现。

 

如前所述,三阶层犯罪论体系所体现的从形式到实质、从事实到价值的判断进路是以构成要件的中性无色为前提的。然而,考察构成要件的发展史可以看出,该理论早已由中性无色的事实类型发展为价值评判类型,并且由独立的犯罪成立外部轮廓发展为作为通说的违法有责类型。

 

构成要件与违法性的关系经历了早期的相互毫无联系及至当今形成“违法构成要件”之通说的过程。贝林在1906年提出了构成要件理论是中性无色、不含任何违法要素的犯罪类型的理论。在十几年之后,迈耶和麦兹格先后提出了构成要件是违法性的认识根据以及违法类型的观念,使构成要件与违法性之间的关系日益紧密。当今的德国学者中仍有人坚持构成要件是违法类型的观念。例如,罗克辛认为,违法性要素无法从构成要件中剔除出去,它们是构成要件不可缺少的组成部分;所有决定违法的情况亦即构成要件要素应该能在一起构建违法性,这样,在行为完全该当于构成要件时,就可以得出“行为是违法”的结论;至于义务犯,其义务更是由构成要件要素和违法性要素共同组成的。15

 

构成要件与有责性同样经历了由早期毫无联系到如今形成“有责构成要件”之通说的过程。

 

有责性即罪责,对“刑法上的罪责,不妨做这样的理解:‘尽管行为人有呼应规范要求的能力,却仍为不正的行为。’刑罚的发动,必须建立在这个罪责的基础上”。16简言之,罪责最基本的含义是有辨别能力的正常人应对其蓄意或者疏忽实施的行为17负责。因此,有责性即对所实施犯罪行为的应受谴责性,其内容主要包括故意、过失、动机、精神状态、行为能力等。分析故意在犯罪论体系中的地位可深刻揭示构成要件与有责性之间的关系。

 

在古典犯罪论体系之下,故意和过失被定位于责任的范畴,后来人们逐渐认识到罪责不能等同于行为的主观方面,故意和过失也属于主观的构成要件,亦即对犯罪事实的认识。只要行为人认识到某一行为的构成要件并且仍去实施它,就可以证明其存在故意。换言之,构成要件与有责性之间并非毫无联系,只有对前者有认识才有可能成为后者。并且,当违法性认识逐渐从故意的内容中剥离之后,故意不再仅是有责性的内容,也日益成为构成要件中的主观要素。正因如此,刑法理论上才有主观的构成要件之说。

 

当责任要素在构成要件中的地位日益受到瞩目之后,构成要件与有责性之间日益融合,前者不再是独立于后者的抽象类型,而是演变为作为有责类型的构成要件。纯粹的事实判断与有责的价值无涉的形式和定型判断无关。当今日本刑法学界的多数学者都认为构成要件既是违法类型也是责任类型。18再考虑到上述德国学说的嬗变,可以说,“构成要件违法有责类型说”是当今德、日等国刑法学的通说。

 

构成要件与违法性、有责性之间从毫无联系到彼此融合的历史表明,构成要件论的发展史也是其崩溃史:本应发挥独立于违法性机能的构成要件逐渐靠近了违法性,本来与有责性无关的构成要件逐渐靠近了有责性。既然构成要件难以与违法性、有责性划清界限,其独立地位难以维持,那么三阶层犯罪论体系的提出也就缺乏基础,提倡二阶层犯罪论体系也就成为必然。

 

(三)“分离命题”的内容无法实现:事实与价值的融合

即使构成要件的独立地位可以得到承认,以形式构成要件作为犯罪论体系的出发点,带有浓厚法实证主义色彩的三阶层犯罪论体系能够维持,在方法论上采用法实证主义的分析方法,对一个行为成立犯罪与否的判断,也无法精确地顺应从客观到主观、从形式到实质以及从事实到价值的逻辑过程;构成要件的自身结构与内部要素决定了在犯罪认定的过程中,构成要件该当性的判断根本不可能与违法性、有责性的判断相分离;从客观到主观、从形式到实质以及从事实到价值的判断进路只能是就应然层面而言,而在实然层面则无法做到。

 

我国提倡三阶层犯罪论体系的学者使用的是法实证主义的方法,在此笔者不妨使用法实证主义学派的有关理论来反驳其理论存在的问题。区分法的实然与应然是法实证主义学派的著名论断,并且其合理性也为其他法学派别所吸收。

 

由于犯罪论体系是为了应对实际生活中如何认定犯罪的成立而由刑法学者提出的系统理论,因此犯罪论体系适用的对象是形形色色的刑事案例,它是面向“实务”的“一项便利的判断工具”。19这决定了刑法学主要研究规范的实然而非应然,建构犯罪论体系不能谨守法实证主义学派的理路,以实证法的概念分析为已足;而刑法学又是以刑法规范为研究对象的科学,而对规范的判断与分析根本无法做到价值无涉。从刑法学理论上讲,对于如何认定犯罪也许在应然层面可以以描述性构成要件为中心建立严格的逻辑体系,但是从司法实务上讲,从实然层面看,由于违法或犯罪毕竟属于规范性的问题,因此必须考察犯罪论体系所内含的价值理念。

 

从构成要件自身的结构看,古典的犯罪论体系希望构成要件是封闭的,即希望立法者能对构成要件的各个要素作详尽的描述,而法官只需要将案件事实与构成要件描述进行对接即可。然而,受多种因素的影响,完满无缺的构成要件只是人们美好的愿望,这就决定了构成要件必然是开放的并且需要法官作必要的补充。有学者认为:“不应该肯定这样的‘开放的构成要件’,但是,拒绝开放构成要件的观点是应然层面的理想目标,作为实际问题,对过失犯、不真正不作为犯等,不可能规定完结的构成要件”。20还有学者认为,纯封闭的构成要件并不存在,在封闭与开放的“这两种构成要件之间作出区分,至少作为犯罪论体系上的问题,是没有什么值得一提的意义的。在这两种构成要件的场合,构成要件符合性无外乎就是违法性本身”。21

 

从构成要件的组成要素看,最基本的划分是描述性/规范性构成要件要素和客观/主观的构成要件要素。虽然它们类别不同,但是从判断构成要件该当性的实然层面看,均需从实质与价值方面作补充。一方面,规范性构成要件要素的存在决定了构成要件该当性的判断无法单纯从事实与形式的层面进行。另一方面,描述性构成要件要素与规范性构成要件要素之间的区分也是相对的,如刑法中的“人”、“公务员”等,对这些描述性构成要件要素难以通过纯事实判断得出是否该当构成要件的结论。

 

根据构成要件要素是记载行为外在的客观现象还是记载行为人内在的主观心理,可以分为客观的构成要件要素与主观的构成要件要素,前者涉及行为及有关外界现象,如行为是赌博或是脱逃或是伤害,后者涉及行为人内在的心理现象,如罪过、动机、目的等。客观的构成要件要素与主观的构成要件要素之间的复杂关系以及主观要素判断的复杂性,决定了在实然层面进行构成要件该当性的判断时无法实现从客观到主观以及从事实到价值的递进。“刑法对客观要素之态度异于对主观要素之态度,亦即对于客观要素刑法皆将其明示于构成要件之内,唯独对于主观要素,有时将其明示于构成要件之内……但有时并未将其明示于构成要件之内。”22因此,在判断某一要素是客观的构成要件要素还是主观的构成要件要素时,不能仅依据刑法条文中的文字表述,而应分析客观构成要件要素的内部结构和可能存在的行为人心理对之成立与否的影响,判断其是否同时含有主观的构成要件要素。

 

(四)“分离命题”的方法论难以维系:从实证论到本体论

从刑法本体论结构及思维方式看,应该提倡二阶层犯罪论体系。三阶层犯罪论体系所蕴含的“分离命题”是以实证为方法论的,而法哲学思潮中实证论到本体论的变革表明,“分离命题”的方法论难以维系,三阶层犯罪论体系也因此难以成立。

 

我国提倡三阶层犯罪论体系的学者主张“以构成要件论为逻辑起点建构我国的犯罪论体系”,23这里的“构成要件”作为抽象的行为“类型”具有某种封闭性,它使行为形成一个封闭的区间,从而将不具有构成要件该当性的行为排除在犯罪之外,起到了第一道关卡的作用。同时,基于构成要件形式化24的考虑,该学者又主张应将构成要件该当性与违法性作区分。显然,我国学者提倡的三阶层犯罪论体系是典型的基于法实证主义而建构的犯罪成立理论。详言之,该学者认为存在封闭的构成要件概念,正是基于法实证主义学派主张的“法律是一个封闭的体系,司法判决能够从预先存在的前提中演绎出来”25这一核心命题而提出的;而通过封闭的构成要件可以实现对构成要件该当性的判断,则是秉承法实证主义学派所主张的判决可以从事先确定的规则中逻辑地推演出来的基本观点;26其认为构成要件该当性的判断可以与违法性相分离,则是深受法实证主义学派所主张的“否认价值判断在法学科学中的意义”27的观点影响之结果。

 

以形式构成要件概念为出发点构建的古典犯罪论体系与风靡于19世纪的法实证主义思潮是紧密相连的。当时人文学科都笼罩在“是否科学”的追问之下。在达尔文进化论、牛顿力学、波普尔量子力学等自然科学的影响下,人文科学面临巨大的压力,即如何像自然科学那样给人类的进步带来可见的影响成为当时人文社会科学理论工作者的重要使命。在法学领域,法学是否一门科学成为法学者们心中的疑问。为了使刑法学更具备科学的特性,刑法学者纷纷尝试从实定法的层面探讨犯罪成立的要件,刑法史上第一个成形的同时也是形式的古典犯罪论体系由此产生。创造古典犯罪论体系的李斯特和贝林“认为只有纯依经验,遵循实证法,法官才能受法律的拘束,作出的判决才会客观可信”。28在构成要件论上,古典犯罪论体系的创建者认为构成要件为中性无色且与违法性、有责性均相区分的抽象类型。在违法性上,虽然古典犯罪论体系的创建者首次区分了形式违法性与实质违法性,并认为形式违法性是行为人的行为与实证法对立的状态,29但是,其对违法性很少从法秩序的整体立场上作实质性的思考,从而使得对违法性的判断仅局限于对形式法规之事实判断,而轻视对违法阻却事由存在与否作价值判断。30在有责性上,古典犯罪论体系的创建者主张心理责任论,与结果的发生具有因果联系的故意或过失被认为是责任要素。这种简单的经验思维重视行为人的心理事实,忽视心理事实与刑法规范之间的具体结合关系,亦即责任的有无应该考虑行为人是否违反法规范所赋予的义务,是否具有非难可能性,排斥超法规的责任阻却事由在有责性中的运用,并且将故意定位为对构成要件该当性和违法性的双重认识。至于构成要件该当性与违法性、有责性之间的关系则被认为是毫无联系的,而违法性和有责性之间的关系则是纯粹外部与内部、客观与主观的关系,因此,这种古典犯罪论体系看起来更具备“科学”的气质。

 

古典犯罪论体系过于看重法的可验证性,尤其是超现实地强调以形式推理为己任、以概念的逻辑演绎为方法、以抽象事实为内容的构成要件概念,如对外部的违法与内部的有责之间的区分就过于绝对,使得对违法的理解局限于对案件事实的“外部描述”而非“熟思的描述”。31古典犯罪论体系对犯罪成立的判断也局限于法律的一般性表达和据此定型的构成要件,局限于采用中立形式主义的分析方法,难以适用于具体的个案。事实上,既然构成要件是一般性地表达犯罪行为的类型,那么连构成要件自己也难以判断案件事实是否与之该当;并且,这样的构成要件与违法性之间显然是矛盾的,因为前者在实际操作中根本无法离开后者,可是在逻辑层面又被强行分离。这种重实证轻价值的趋向是古典犯罪论体系的最大缺陷。

 

然而,现代刑法教义学的基础是本体论。“现代法律思想的一个重要的进步是,由世纪之交的实证论过渡到了接下来几十年的本体论的思考方法。”32本体论的兴起意味着古典犯罪论体系的终结与各种目的论体系的交替出现,而三阶层的犯罪论体系在目的论体系盛行的当下不会有生存的空间。

 

德国哲学家沃尔夫认为:“本体论,论述各种抽象的、完全普遍的哲学范畴,在这个抽象的形而上学中进一步产生出偶然性、实体、因果等范畴”。33由此可知,本体论是形而上学的,而在西方国家的哲学中,形而上学的概念本身就说明它不能是经验的,因而本体论是反经验主义的,它具有超经验性。经验之外的本体论是本质主义的。本质主义是在西方国家思想史上具有悠久传统的一种观念模式,而寻求现象背后的本质是人们的一种根深蒂固的思维倾向。作为本质主义的本体论往往代表理性本身,这使得本体论得以“作为一种理性化的解释和说明这个世界的本原及其运作机制的思维模式”而存在。34而对作为本质的理性之探求决定了本体论必然是以实质理性为其价值内核的。形而上学主义、反经验主义、本质主义、(实质)理性主义成为本体论的基本特征,而这一切可以概括为非实证主义。因为法实证主义的最大特点就是“反本质主义和反基础主义”,35主张经验事实、强调形式规则、反对理性主义。

 

19世纪末20世纪初,基于对法实证主义的反思,以拉德布鲁赫等为代表的新康德主义者主张将法与法的理念即“法的安定性、正义性与合目的性”36相连,“于是,在正义的形式之下,实证法和道德之间的必然联系就此形成”,37“分离命题”自此破解,实证论开始让位于本体论,犯罪论体系的发展也深受其影响。

 

由于持实证论的学者主张构建“封闭的法律体系”,因此其犯罪论体系中的构成要件被认为是完美的无关价值的抽象类型。对于持实证论的学者说,立法者的意志就是一切,而刑法的任务被认为是“依靠刑事立法,给犯罪和刑罚下一个定义,把刑法的具体规定,乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系”。38然而,对于法律规范和法律体系来说,最重要的因素不是立法者的意志,而是法律的效力。在构成要件该当性与违法性、有责性的判断方面,法官并非被动地适用法律,而是不可避免地要掺入自己的价值判断,进行法规范目的之解释。这样的认识“意味着一个放弃单方面的实证论的观点而向着接近现代思考方法的进步。同样‘法律’也不是处在法的最后,因为法律只有通过嵌入到具有更高的自我存在的价值的公正性当中才成其为‘法’。同样这个价值是作为‘精神的存在’,是本体论的研究对象。近来它是所有刑法教义学的基础”。39因此,为了弥补法实证主义的缺陷,使犯罪论体系从古典犯罪论中摆脱出来,刑法学者开始采用本体论的研究方法重构犯罪论体系。在实证论影响下发展起来的犯罪论体系,如行为、构成要件、违法与有责等大多是形式的范畴,而在本体论的影响下它们则需要进行实体价值上的转换,同时,转换的不仅仅是概念本身,还必须与犯罪的实际结构相结合。基于本体论本质主义与价值主义的核心观念,犯罪论由单纯形式的范畴论转换为具有价值评价色彩的目的论体系,古典犯罪论体系的三阶层在内容和结构上均发生了深刻的变化。

 

被古典犯罪论体系的提倡者视为价值无色的构成要件概念最先受到冲击。行为概念既是刑法体系的出发点,也是构成要件的核心范畴。持本体论者首先批判了自然主义的行为概念,认为这是对行为本质的实体的错误认识。持价值行为论者认为,“作为行为的犯罪”是以某种危害结果为前提或者具有发生危害结果危险性的,并且结果与意思活动之间具有关联性。40在超越自然主义思考的基础之上,持价值行为论者提出:“不用做更多解释就可以承认,行为的概念在刑法体系中是价值概念的一个终点”。41自然主义行为论到价值行为论的理论递进,导致主要以行为类型事实为内容的构成要件理论不再被看做来源于事实的一个抽象概念,而被看成对行为进行否定评价的具体概念。主观违法与规范要素的发现,则使构成要件的内容及其与违法性、有责性之间的关系进一步改变,构成要件该当性与违法性之间的关系发生了变化。构成要件与有责性之间的隔阂通过主观构成要件要素得以打破。如果说以往刑法学者“重视概念法学方法论,促进了构成要件论的繁荣”,42那么在本体论思维方式之下,刑法学者们开始关注构成要件的价值色彩,这促使构成要件与违法性、有责性之间的关系更加紧密,也加快了构成要件从独立走向没落的进程。

 

违法性面临着如何在形式违法性的讨论中引入实质违法性内容的问题。在本体论的思维之下,学者们得出了犯罪是不正当的和可谴责的行为这一价值思考意义上的重要结论;而不正当亦即不法,可谴责性亦即有责。“违法包含了朴素的价值评判,即行为从共同体生活的秩序中脱离出来。罪责是对于不法行为来说的合乎习惯的性格的可谴责。”43实质的违法性日渐受到学者们的重视。违法不再是纯客观的,人们终于注意到并最终认可行为的实施具有内在的主观因素。在目的犯、倾向犯、表意犯等诸多不同种类的犯罪中,主观违法要素被认为对证明行为的违法性具有至关重要的作用。自此以后,构成要件该当性与违法性之间形成了有别于古典犯罪论体系下明确将二者相区分的思维模式,违法性由此告别了客观外部要素的特点而呈现出主观化,其与责任之间的区分也不再依靠客观或者主观这种经验科学来进行。

 

有责性开始脱离单纯的心理责任论而进入规范责任论的范畴。故意、过失等由单纯的责任要素发展成为构成要件要素,非难可能性、可谴责性等在故意、过失之外考虑责任是否成立的观念开始出现,超法规的责任阻却事由如期待可能性理论得以运用。本体论视野下的责任观念具有规范性,以义务违反为基础,具有因果联系的故意和过失未必一律是责任要素,在行为当时如果不能期待行为人作出合法的选择,那么就不能非难行为人。以“现象论—本体论”为哲学基础44发展起来的目的行为理论甚至“将所有的主观因素归入违法性,罪责则被大大地规范化,不再包含主观因素。尽管今天很多学者对目的行为理论持批评态度,但是至少从结果上看,当今刑法学的主流观点仍然认为,故意或过失是行为构成要件方面的问题”。45因此,目的行为论及后来的目的理性犯罪论体系的发展表明,故意只是对构成要件该当性的认识,是主观的构成要件要素,而违法性认识是有责性中的要素。如今的刑法学者日益不满足于从认识因素和意志因素两个方面来限定故意的内容,并且将对故意的探讨集中在对侵害法益危险的预见上,意志因素对于故意的成立作用日渐削弱。本体论思维下的这种“‘规范性罪责概念’至今仍然在很大程度上被认可”。46

 

三、当下我国刑法学研究范式之转型

有没有“法学范式”以及什么是“法学范式”,是讨论刑法学研究范式转型问题必须事先予以解决的问题。美国哲学家库恩最先提出了“范式”的概念,认为科学家多数时候都是在一定的理论框架内从事解决具体疑难问题的活动,这样的理论框架就是范式。47但是,库恩的“范式”是针对自然科学提出的。由于法学不是自然科学,因此就导致人们对法学研究有无自己的范式充满了疑问。对于法学的科学性问题法学家们经历了长达一个多世纪的反复辩论,法学有自己的研究范式最终成为法学界的共识。所谓法学范式,是指法律知识共同体(法学研究者、律师、法官等)经过多年的法律实践积淀而成并通过职业教育传授的基本法律理论、法律信念、法律方法以及规范标准等。48法学范式不是一成不变的,而是随着时代的更迭、人文社科知识的更新、法哲学思维的发展而变化的。

 

经验论与规范论是一对法学研究范式范畴。古典的犯罪论体系以及我国学者提倡的三阶层犯罪论体系是采用经验论研究范式之结果。经验论亦即事实主张,“事实主张试图表达的是:这个世界其实都在发生一些什么样的事。学者们对事实的学术考察,用一个术语来表达,就是‘经验论’”。49持经验论者的信仰是可以通过感性经验得到证实或证伪的,“只有科学的经验论——学科化的、系统化的自然科学和社会科学经验论,才是学术理论的最佳形式”。50以实证主义作为方法论的三阶层犯罪论体系采用的研究范式正是经验论,而经验论与法实证主义学派的实证论基本上为同义语。

 

“科学的理想是精确的科学,即数学式的自然科学”。51在古典的犯罪论体系以及我国学者提倡的三阶层犯罪论体系中,构成要件的理想体系是“数学式的”纯粹事实的汇集。通过这样的体系,可以满足人们对于构成要件判断确定性的追求;依据这样的体系,只要运用形式逻辑的三段论推理就可以解决一切法律问题;法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。基于对自然科学精确表达的膜拜,三阶层犯罪论体系的提倡者认为构成要件可以完全封闭,仅凭事实判断即可得出构成要件该当与否的结论,并因此可以与违法性有责性分离。因此,它们是基于对构成要件事实规定的完备性、纯事实判断的可行性、构成要件该当性中“某事的确存在(或不存在)的经验论主张”52来得出结论的。在研究范式上,三阶层犯罪论体系的提倡者是想按照自然科学的科学标准来完成法学的科学性、实证性范式转化。此种刑法学研究范式可以说是“被科学话语遮蔽的‘法学范式’”。53

 

法实证主义学派“分离命题”的破解意味着刑法学的研究范式应实现从经验论到规范论之转型。法哲学思潮的发展表明,法实证主义学派经验论的研究范式早已受到来自非实证主义法学规范论的冲击,“分离命题”在刑法学领域之破解正是这种冲击的后果。法学归根到底是评价之学。刑法规范本身即为何种行为当为何种行为不当为的界限,其中必然蕴含价值评判。各种新的构成要件理论的发展及其现状充分表明,纯粹以类型化事实为内容的构成要件注定只是一种理想预期,具有独立地位的构成要件的没落,意味着犯罪论体系由形式主义走向实质主义,法官在客观违法构成要件与主观有责构成要件判断中能动作用的发挥,意味着犯罪论体系由封闭走向开放、由经验主义走向价值主义。三阶层犯罪论体系的提倡者主张的从事实到价值、从形式到实质、从定型到非定型、从客观到主观判断的层层递进关系早已不复存在。这一切意味着,当下我国刑法学的研究范式必须实现从经验论到规范论的转型。规范论亦即价值主张,“价值主张试图对经验现象(正在发生的事)或者即将发生的事是否符合人们的理想做出判断。规范论是价值主张的学术表达术语”。54基于规范论的法学研究范式,在构成要件该当性的判断上,行为合法与违法以及是否有责等价值判断将被认可,以法益保护为目的将构成要件与违法性、有责性合为一体的二阶层犯罪论体系就成为可行的体系。

 

秉承前文思路,刑法学研究范式从经验论向本体论转换似乎变得理所当然,然而事实并非如此。根据本体论概念自身存在的问题、规范论对本体论核心思想的吸收、规范论所具有的形式边界效应与实质理念特性以及刑法规范作为法规范的自身要求,如果要对经验论的刑法学研究范式进行变革,那么宜将其转变为规范论而非本体论。

 

本体论概念过于抽象,内涵过于丰富,不易掌握,不易使用。正因如此,哲学家们不断地尝试从各个角度来界定本体论的含义,但是,除了发展出更多更丰富的本体论内涵外并无其他助益。因此,如果要对作为具体学科的部门法学研究范式进行探讨,那么不宜直接提倡本体论的研究范式。面对解决具体问题的刑法学科,对其研究范式的变革与其使用过于宏大的命题不如本着本体论的思维模式,选取本体论研究范式中最核心的部分,同时吸收其他学科的合理内核来完成自己的研究范式变革。由于价值论是本体论之核心,而规范论是价值主张的学术表达术语,因此提出我国刑法学研究范式从经验论到规范论的变革是可行的。

 

我国刑法学研究范式从经验论向规范论转型具有一系列积极而深远的意义。

 

坚持规范论有利于体现法治国的人权保障精神并且易为司法实务部门掌握。如果说经验论与实证论是同质的概念,那么本体论与规范论则不然:后者吸取了前者最重要的内核,并且又较前者更具规则意识和法治色彩,更为具体也更易把握。犯罪论体系是评价行为是否成立犯罪的指标体系,为防止其过度使用价值评判标准,同时也为了合理限制法官的自由裁量权,在依据公平正义等实质理念对刑法规范进行解释以判断是否该当于违法及有责构成要件时,必须以形式理性为前提,遵循罪刑法定原则,以法条文字的可能含义为辐射范围,对有关“妨害”、“非法”、“贿赂”等用语的含义作妥当的解释,以实现刑法的人权保障机能。规范论虽以价值主张为核心,但是其最重要的概念之一是“规则”,它既包含一个实质的评价部分,又包含一个涉及概念分析的形式部分并因而具有“实践哲学”的性质。55这表明,规范论的刑法在指引人们追寻正义善恶等价值内容的同时也预设了实质理性的边界,即刑法规范所表达的形式理性,它意味着法官的价值主张不得越过刑法规范的边界。由此可见,规范论既与法治国的人权保障理念天然契合,在司法层面又容易操作,并且不会导致出入人罪的后果。

 

实际上,法学既有独特的主题,也有独特的研究方法。法学研究的主题可归纳为一种内在的法律观,规范与事实具有相对性,规范与形式规则具有关联性。规范论研究范式使学者们在面对犯罪论体系的构建以及对违法与有责构成要件进行解释判断时,是在形式规则的范围内对刑法的内在结构和意义进行探寻,而不是相反。规范论研究范式下犯罪论体系的构建,必然强调对刑法规范法益保护目的之探讨,通过分析每一个罪责条款的规范目的,以得出出罪或入罪的妥当结论。二阶层犯罪论体系正是为了达到此种目的,并考虑到构成要件与违法性、有责性之间的融合而提出的一种基于规范论研究范式的犯罪论体系。

 

坚持规范论有利于吸收不同法学派别法哲学思维的优秀成果。与经验论研究范式具有强烈的法实证主义色彩不同,规范论研究范式的学派色彩并不鲜明,甚至有博采众长之特点。规范论能有效吸收法实证主义学派的最新思维。就法实证主义而言,在与(新)自然法学论战的过程中,在本体论思维方式的冲击下,其诸多观念已发生改变,例如,在哈特提出法律开放性结构观念之后,无论是实证主义者还是非实证主义者,均承认法律的开放性。在刑法领域,这意味着完备的刑事立法注定是一种幻想,构成要件注定是开放性的。换言之,对构成要件该当性的判断无法依照刑法条文自身的规定进行,而必须在此之外进行价值评判。又如,规范论还能吸收制度法学派的优秀成果,制度法学派基于对法律制度的分析也认为规则、制度、事实与价值不可分。既然如此,以规范论作为刑法学研究的转型方向可谓是与时俱进的结果。

 

坚持规范论有利于对当今各种在本体论道路上走得太远的目的论犯罪论体系进行适当纠偏。自古典犯罪论体系构建以来,德国的犯罪论体系几经更迭,当今主导德国刑法学界的也是世界上最具影响力的犯罪论体系是罗克辛构建的目的理性三阶层犯罪论体系。罗克辛指出,现在在德国刑法学理中占据主导地位的见解,不再是以存在事实(如因果关系或目的性)为导向的体系,而是以刑法的任务和目标作为指导的体系。56因此,他在违法阶段增添了客观归责理论,在有责阶段引入了以预防为目的的处罚必要性理论。然而,这一犯罪论体系一方面过度消费了价值主义,其基于刑事政策上的预防目的创建的犯罪论体系过多地关注预防而非报应、行为人的危险人格而非行为本身对法益侵害的危险性,尤其是,“可责性判断也就只能源自于预防的处罚必要性。因此,在一个以预防为目的的刑法体系中,罪责概念已经失去了其绝对的意义”。57这种体系,“使得犯罪论体系失去了限制国家处罚权及保障人权的意义”,58因而不宜提倡。另一方面,自罗克辛在犯罪论体系中增添客观归责理论之后,三阶层犯罪论体系在德国逐渐没落,客观归责已经取代后者成为德国主流的类似于犯罪成立的一般理论。59无论是目的理性体系还是客观归责理论,它们都过分注重体系的价值承载,忽视形式规则的规制意识,将非难可能性建立在是否可以有效预防犯罪这一主观色彩浓烈的因素之上,从而不利于建立和发展作为人权保障体系的犯罪论体系。而要对该犯罪论体系进行纠偏,就应当采用规范论的研究范式进行重新思考。

 

坚持规范论有利于维护刑法的规范体系。刑法学中也有规范论,即将刑法规范分为行为规范与裁判规范的二元规范论,它与法哲学领域里的规范论有相通之处,即具有“法体系是由规则构成的”60共同前提,并且前者对应于后者关于初级规则与次级规则的区别。初级规则作为义务规则,意味着科以人们遵守某种规则的义务,这与刑法作为行为规范指引国民为或不为某种行为如出一辙;次级规则作为授权规则,意味着授权公职人员以某种权力对违反初级规则的人予以处理,这与刑法作为裁判规范所具有的以法官为对象通过当罚性的判断以对违反行为规范之人予以处罚如出一辙。刑法规范与法律规范的通约性以及法律规范与法律规则的勾连性,决定了规范论的刑法学研究范式与刑法规范自身的结构具有天然的自洽性。在适用刑法规范时,正是通过法官导入是否违反规范目的的价值评判来适用裁判规范,才能得出人们是否违反行为规范以及犯罪是否成立的结论。规范论虽然是以价值判断为核心,但是其毕竟是以形式的法律规范为前提的,只是在适用的过程中导入价值判断,这与刑法规范既具有行为规范之形式又具有裁判规范之实质极为吻合。面对以这样的规范体系为对象的犯罪论体系以及整个刑法学研究,采用规范论的研究范式无疑是最适合刑法规范自身结构特性的。

 

刑罚是“根据不法和罪责的严重程度来确定的一种痛苦,它表明了国家对行为的公开反对,是对严重违法行为的强制抵偿,以此证明法规范一如既往的有效性”61构成要件概念提出之初意在为人们的行为提供一个界限,而这一界限的效力渊源正是刑法规范。刑法规范是普遍性的,而在对具体行为是否成立犯罪的问题上往往不可能通过普遍规范作出准确的判断。法官在办理具体个案时只有在关注具有普遍性的刑法规范的同时又注意到个案的特殊性,才能作出正确的判断。而一般正义与个案正义之间的矛盾,正是通过法官进行补充解释,将普遍规范适用于具体判断,将抽象正义转换为具体正义才得以化解的。因此,犯罪论体系的建立不能脱离刑法规范特性及其具体正义的实现路径,采用与刑法规范特性最为吻合的规范论亦因此有利于维护刑法的规范体系,并有利于犯罪论体系的适用。

 

坚持规范论有利于推动我国刑法解释论研究的进步。经验论刑法学研究范式提倡的古典犯罪论体系以及三阶层犯罪论体系,是基于构成要件应该是毫无遗漏的纯粹事实规定的前提建立的,它不利于发展刑法解释学,却对立法具有推动作用。如前所述,这样的构成要件排斥法官进行价值补充,意味着立法者必须尽可能地规定完备而周详的犯罪行为类型,以便于法官根据一些形式上的外在标准来选择应该采用的方案,而不是对各种解决方案的妥当性进行权衡。62提倡这样的犯罪论体系将会使立法者的作用变得更加重要,而法学家的作用就变得更加微不足道。但是,我国的法学研究理应实现从立法论向解释论的变革。63这意味着以经验论为基础的三阶层犯罪论体系并不妥当,以规范论为研究范式的二阶层犯罪论体系更有利于推动刑法解释论的发展。二阶层犯罪论体系充分认识到构成要件作为价值类型而非中性无色的行为类型之特点,认识到进行价值判断不可避免,承认法官可以对构成要件进行解释,因而对于推动我国刑法学研究从经验论向规范论变革具有重要的作用。

 

四、结语

20世纪以来,西方国家法学的发展趋势表现为综合法学派盛行,各法学派代表人物的思想中也日益体现了这种趋势,自然法如何与实证法相融合亦即如何对待法的双重属性正是当下法哲学的重要论题。笔者从提倡二阶层犯罪论体系出发所进行的刑法学研究范式的探讨,正是对该问题在刑法学领域的回应。同时,笔者提出的当下我国刑法学研究范式从经验论向规范论变革之观点,正是在吸收法实证主义学派和非实证主义法学派什么是正义的法的价值诉求下,基于对犯罪论体系本质及其适用效果的思考之后所作的选择。因此,笔者提倡的我国刑法学规范论研究范式是立足于综合法学派基础之上的范式。

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