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作品“原创性”规则的功能化解读

  有“作品”才有著作权,这是著作权法的基本常识。[1]对“作品”这个核心命题的认识和解读,在很大程度上影响着著作权权利本身的构建和运作。[2]无论具体实践中权利归属如何,著作权法的学理都首先需要对“作品”这个权利得以存在的基础作出界定。
 
  “作品”的概念,并不是多么新鲜的论题。[3]但是由“作品”这个基础命题而衍生出的著作权权利界定与限制问题,则实际上要比作品本身概念定义复杂的多。就钱钟书先生及其家人的多封私人信件拍卖来说,尽管随着杨绛先生发布声明反对,到案件终审定案等一系列进展,事件本身已渐趋淡出公众视线。[4]从目前涉及的大多数讨论来看,争论焦点多集中在隐私权以及著作权的保护。[5]然而私人书信拍卖争议所揭示出的深层疑问,并非是这些权利要不要保护、要如何保护这类具体的条规操练。因为这些具体法律问题,多有现成法规条文可供参照。事件背后隐藏的疑问,当事人杨绛先生看得最为真切,也正是她本人在声明中所提出的“人格成为商品”的质疑。[6]公开拍卖私人信件,如何在法律层面上使“人格”转换为“商品”,单纯规则教义解释可能就无法很好作出回答。本文试图通过对著作权法上作品“原创性”规则的功能化剖析,为人格商品化问题提供规范构造层面的解读。
 
  一、著作权法上的人格商品化问题
 
  “人格”这样宽泛的概念进入法律系统之内,成为法律规则可以处理的问题,首先需要做出一定的转化,变成能够受各类规则调整的理论形态。拍卖私人书信,不可避免要将拍卖标的书信加以公开展示,这自然公开了私人信件内容,侵犯书信作者的隐私权。但是从书信所有权到写信人的隐私权,两种不同类别权利之间所完成的跨越,来的似乎太过直接了一些。一般来说,这可以理解为同一标的上不同权利主体的不同诉求所导致的权利间冲突,也即当书信同时成为不同权利的对象时,所造成的权利及其权利行使的冲突。但这种多元化诉求的权利形态在规则上如何实现,对于“人格”成为商品的问题则更加重要。
 
  法律将一般“人格”进行转译并吸纳到自身语境的过程,往往多样且不固定。如果我们仅从字面上面来加以理解,认为“人格”在法律中仅仅表现为冠名“人格权利”规则的内容,未免太过简单化了法律,更简单化了法律所要处理的实际生活。以作为典型人格权利的隐私权为例,从它出现、发展、变化的历程看,美国法律体系中为隐私权益提供法律上初始正当性基础的,恰恰是宪法上财产权不受侵犯的基本人权。〔1〕193而私权层面的隐私权利最终成型,也主要得益于美国宪法人权法案作为规范基础,为法院嗣后演绎提供了充足空间。进一步讲,传统上认为人格仅具有非物质性的利益诉求,人格权利仅仅提供了精神利益保护。现代商业环境下,则已经将人格或人格要素所承载的财产性利益识别出来。〔2〕254,255美国知识产权法律体系中的商品化权,正是经由隐私权的学说判例资源发展而来。〔3〕480从宪法财产权到个人隐私权,再衍生出商品化权。通观整个过程,可以理解为从一般自由到人格权利,再发展为具体人格要素的法律保护,形成了一个自上而下的规则细化过程。
 
  从另一个角度上说,这样的现象也缘于法律无法直接处理抽象的“人格”,通常需要将其转化为自身体系中既有的语词、概念和命题加以处理。在最抽象和最具涵盖性的意义上,人格成为了宪法上基本自由或基本人权的规则;与个体存在和社会身份直接关联的部分,成为不可转让的人身性权利,给予非财产性的保护;在社会生活中能够实现物质上的利益,或者说是具有财产性利益的,则进入到财产规则的范畴。但这些规则上的特性,都不是抽象“人格”自身所具有的,也并非关涉“人格”的权利所天然具有的东西。在具体法律运作中,它们仍然需要假以某种更为具体的对象,才能更确切的体现出来。宪法上的自由或人权对象,是由宪法所规范的政治秩序中的公民地位或资格;人格权利上的精神利益关联的,是生活中的声誉或社会联系,属于个体之间社会关系的范畴;而人格的财产利益,则是通过负载人格的外在实体,通过外在于人的“物”来获得实现。
 
  这意味着,法律所能够解决的问题,都有其“对象化”的面向。“人格”之所以在法律上获得商品化的可能,重点并非人格要素本身可利用、可分离复制、可继承,或是可以通过经济补偿实现权利的救济。〔4〕55因为这些特性都是“人格”实现商品化之后,人为添加的属性。而“人格”之所以得以实现商品化,从人身性权利转变为商品化权利,缘于它能够获得法律的“对象化”识别。归根结底,可利用、可复制、可转让继承的东西,显然不会是“人格”或人格权利本身。拍卖私人书信的问题也是如此。之所以公开私人书信侵犯了写信人的人格权利,也正是在书信上有着抽象人格的客观化对象,也即是私人书信内容的存在。因此讨论杨绛先生提出的人格商品化问题,就从一般人格权的范畴具体到了书信内容,即写信人的“作品”问题上。因而“人格”成为商品如何通过规则得以实现的讨论,必然会成为著作权法层面上的讨论。同样的,“人格”进入著作权法体系,也当然不会是突兀的人为规定就能够使得作者人格权利无缘无故的出现,它同样也需要对象化的概念来完成这个任务。
 
  著作权法上的“作品”,正是这个意义上人格权益所依赖的对象化概念。
 
  二、财产规则下的作者人格功能构造
 
  “人格”成为著作权的权利关切,显然受到著作权规则自身发展复杂过程的影响。这种影响,从著作权本身是否应当包含人格权利属性的争议中就可见一斑。[7]就各国立法实例所呈现的状况而言,普通法体系特别是美国著作权法,对著作权的人格权利算不上特别重视。但从欧洲著作权法对作者精神权利的规则看,这个命题在欧陆要受关注的多。〔5〕345就我国现行著作权法体系而言,如果我们只是试图将人格商品化问题纳入财产/人格二元论的固定概念框架,拘泥于现实对象刻板种加属差式的争论,对解答现实问题并无助益。
 
  借助“作品”这个对象化概念,从而进入到著作权法规则体系视阈的人格商品化问题,也即是在著作权的规范性框架下对“作品”命题的解释问题。“作品”的权利如何成为作者的权利;相应的,作者的人格权益又是如何进入著作权的权利构造,并且在著作权的财产性权利框架中发挥功用,进而影响到著作权的权利构造,是我们解读著作权法体系下人格与商品之间所建立起关联的第一步。
 
  (一)著作权作者人格的观念基础
 
  著作权源于主权者在图书印刷发行领域的专营授权,起初甚至以印刷专利的形式存在。当然,这也是由于专利自身在那个时期本就是国王授权的合法商业垄断。在当时图书印刷业尚属于新兴产业,自然也就进入到授权垄断的范畴。〔6〕9-10早期著作权规则设立的初衷,乃是为方便垄断出版物大批量印刷这种商业活动确保盈利,因而有别于一般意义上的财产权利。
 
  那么,著作权如何从垄断特权,演变成今天名为“财产”的权利形式?在行业协会运作体制下,由特许经营令状提供合法性的垄断性版权,自然会受到自由市场的攻讦。支持版权垄断的观点则认为,由于图书的创作、印刷和销售中需要大量时间和劳动的投入,未经许可擅自印刷图书销售的行为,侵犯了版权所有者的财产权利。〔6〕24这种借助劳动财产论的逻辑,显然隐含着一个非常重要的预设:出版物上的财产权利,源于创作活动过程中投入的劳动和时间。有趣的是,历史着实戏弄了财产劳动理论的代表性人物洛克。正是他积极参与的反对书商垄断,反对授予书商公会垄断经营许可的活动,一定程度上直接导致了许可的废除。〔6〕25-29但是未料想,书商们在大论战中反倒将他最重要的理论贡献之一:财产劳动理论,拿来为己所用,构造出一个新的垄断合法性基础来。就书商的论证策略而言,除垄断之外所能选择的其他选项中,似乎也只有“财产”是最便于重建垄断的法律工具。财产权利作为一种对世的排他性权利,调整财产权利主体和一切其他人之间的物上法律关系,“拘束着整个世界”。〔7〕3将著作权变作财产性权利,并辅以财产权利的合法性理论论证,着实是著作权理论上的关键一步。更准确的说,是财产权这个经典法律命题,经近代工业资本运作的改造,重新确立其基本秩序的核心之后,自然也会被用来对著作权加以重塑,实现印刷行业中资本的支配性地位,保证利润最大化。〔8〕50著作权“自然演变”成为文学、艺术作品上的财产,从而把今天著作权权利的主体和客体,也即“作者”和“作品”这两个重要的概念,真正带入著作权法理论学说、解释适用的话语中来。
 
  如果我们能够清楚认识到,早期著作权实质上是针对图书印刷行为的垄断性权利。作者作为创作者,也就仅仅只是整个印刷产业环节中的一小部分。近代著作权法发源地工业革命前的欧洲,从事写作的知识分子要么具有一定经济基础生计无忧,要么就是能获得贵族赞助人的接济,创作活动并不作谋生手段。直到工业革命发端兴盛,印刷技术发展成熟,使印刷行业成为确实可以盈利的产业,才出现专职写作收取版税谋生的专业作者。著作权法意义上的“作者”概念发展成型,因此是非常晚近的事情。〔9〕426对早期进行创作活动的创作者来说,由于不依赖出版印刷销售图书营生,有没有版权实际上无关痛痒。“作者”作为独立的法律概念,成为著作权法律体系的核心命题之一,显然同著作权纳入资本生产体系,在性质上演变为财产权利存在密不可分的联系。
 
  财产权作为对世性的排他权利,单就权利的法律效果而言,显然是维持垄断经营的便利工具。那么,为什么是给作者的创作行为成果,即作品赋予版权,而不是让复制印刷行为的产品直接成为财产?从实现垄断印刷经营这个目的来说,印刷设备等生产工具已经作为实物财产被书商占有,雇佣的制版印刷装订的劳动力在性质上也很难形成垄断性的控制。对劳动、资本和土地这三类经典商品生产要素而言,对于书商来说剩下的选择也就显而易见了。占据图书印刷产业中的“土地”,也即作者创作的作品,成为行业资本运作的当然选择。因此,将“作者”建构为现代著作权权利主体这个策略,也就算不上“天才智慧”。〔6〕24这里可能需要关联起财产权利的理论来作进一步的理解。正当的财产权利,一般而言有两种权利来源:或源于初始获取,即源于先占;或基于继受取得他人合法财产权,即基于转让赠予。〔10〕180,181同获得作者手稿所有权获得印刷的权利类似,书商需要继受获得作者在作品上的合法财产权,才能够证明自己所拥有作为财产权利的著作权的正当性。著作权将作者作为权利的主体,是因为需要有财产权初始获得层面上的正当性。
 
  (二)作者人格的著作权确权功能
 
  著作权初始取得的正当性,首先取决于澄清作者智力劳动的特殊性。
 
  作者个人的创作活动,起初并没有受到充分重视。欧洲文艺复兴前,人们往往相信作品中蕴含的知识和智慧,乃是由于写作人蒙恩领受神启,而凡人是不可能向神主张财产权利的。因此单纯作者个人的智力活动,无法正当化作品上的作者权利。一直到英国浪漫主义兴起,人们对写作活动的认识,才从单纯的技能,发展为具有作者个人特征的创造性劳动。〔9〕427,428作者的个人劳动从其他因素中独立出来,成为作品形成的最重要来源。正是立基于劳动获得财产权利的理论,作者个人的智力劳动成果才有可能成为财产权利的对象,而作为作品上权利的著作权,也才有可能获得财产性权利的地位。
 
  另一方面,文字符号显然不同于传统实物。人们很难在通用性的符号上实现先占,因此也就谈不上通过先占来获得作品这类抽象物上的财产权利。而且创作中所体现出来的思想,似乎也不应当仅仅由于其创作时间上的先后而就此被个人垄断。更何况,纯粹的知识、思想或者信息这一类抽象物,很难在现实中确定它们各自的实际边界。〔11〕5-7尽管相对于“作者的智力活动”这个抽象概念而言,“作品”已经属于具有客观性特征的命题。但在实现权利保护的层面上,“作品”概念的具体指涉仍并不清晰。一部通常意义上的作品,总是要由文字符号、行文修辞、情节设置以及主题背景等等不同层次的要素或事件构成。[8]而作者所主张享有的作品上权利应当涵盖何种范围,则是“作品”概念本身无法解决的问题。即便明确了作品是属于作者的创造,从而能够通过财产劳动理论,有效规避思想、知识或信息这类抽象对象在先占取得上的理论困境。〔12〕24,25但是这种以抽象物为对象的财产的范围,即作者在作品上所享有权利的具体边界,依然需要借助更具体的规则来加以明确。
 
  财产权法律问题,本质上也即是界权问题。[9]如果说从创作行为到智力劳动成果的转换,将作者享有的作品上权利以财产性权利的形式确定下来。而这种财产的具体边界,则有赖于“思想/表达”二分法加以确定。所谓“著作权仅保护表达,不延及思想”。〔13〕37这一原则核心的运作机理,是将作品中相对笼统概括的构成要素,在规范的层面上做简单化处理。通过思想/表达的两分,把作品中较为抽象、具有相对普遍性的要素排除在著作权的保护之外。在确定具体权利范围时,对作品中复杂交织的不同类型和层次的构成要素本身,不再做性质上的区分,而是将著作权所保护的东西直接规定为作者创作活动产出的表达。通过著作权法上“表达”的界定,使得那些无法被占有、难以界定范围,或本身处于共有状态的知识、思想和信息,必须通过作者个人表达的方式来加以呈现。
 
  进一步讲,著作权直接保护的,是体现出作者个性的特定表达。在这个前提之下,作者享有的作品上权利并非源于对已经存在东西的先占,而是基于作者独立的创作劳动。特别是要在特定的表达中,体现出具有作者自身个人化色彩的风格特点。〔6〕36,37著作权之所以能够成为作者排他独占的私权,也有赖于“表达”中蕴含着的与他人智力劳动相区别的个性化特征。作者个人的创作活动,赋予其劳动成果有别于他人创作的独特性。〔14〕90,91所有试图获得著作权保护的对象,都或多或少需要具有这种体现着人格要素的个性化选择或判断。[10]尽管在实务案件中,不论是当事人自己还是法院都很难通过事实证据,来对作品所蕴含的作者人格要素做出清晰分辨。但是对于著作权作为财产性权利的确认,在形而上层面澄清作者人格意涵并没必要,因为这里不是对著作权权利性质或属性等等本体性问题的解读。司法裁判的运作过程中对作者人格所作的规范性解释,只消借助“个性化表达”命题在逻辑上实现作者人格的客观化,实现作者智力劳动在规则层面的对象化建构。使得作品上权利能够正当的归属于赋予了作品自身人格要素的作者,澄清权利本身具有的客观化界线足矣。
 
  三、作品“原创性”概念与作者人格
 
  (一)作为权利载体的“作品”
 
  将作者权益确定为著作权自身权利正当化的来源,并没有完成将著作权视作财产权利的全部论证。完整的财产权利,总是要体现出占有、使用、收益这些财产权利的基本权能。〔7〕6-10对著作权而言也是如此。如果无法实现著作权合法转让,缺少法律上实现权利移转的途径,除了自己创作图书之外,无法通过收购手稿、获得出版发行许可等方式来继受取得作品上财产权利。那么图书印刷的从业者一开始也就没有必要争取财产性权利的著作权,更谈不上竭力鼓吹作者权利,从而建立现代著作权制度了。在实现权利移转的层面上,著作权首先需要解决的依然是权利界线如何确定的问题。这同前面提到的,确定作者权利初始获得的情况下需要解决的问题有类似之处。只不过确定权利移转层面的界线确定,关注的是这种权利界线本身是否能够获得正当性,以及其权利的法律性质能否支持这种法律上的移转。换句话说,也就是作为著作权对象的抽象物上权利的财产权性质问题。
 
  基于思想/表达二分的原则,著作权财产的对象从较为抽象和模糊的思想,转换为作者独有表达方式的同时,也使著作权权利的本质,从作者创造性的脑力劳动转换为劳动成果这种客观化的外在实体形式。〔12〕173,174因此,著作权处理的并不是作者脑力劳动的财产权利,而是将劳动体现于外在,便于界定并能够精确复制的对象上的权利。著作权本身也由此完成了一个极具戏剧性的转变:从经营印刷的特许垄断,发展为作者个人创造性脑力劳动获得的权利,最终以作品上财产权利的形式建立起来。处于浪漫主义作者观念统治下的作者权利,由于强调作者创作活动的灵感或天才,可能还需要对这种劳动产生的抽象物性质,也即是对这种劳动本身是否具有客观上的创造性加以判断。法律认定著作权财产权利的实质,是对脑力劳动本身的价值做出衡量。〔12〕175,176〔14〕90-93但随着著作权法上思想/表达二分原则的确立,规避对创作行为本身加以评价,现代著作权法上的论争也就大多围绕“作品”这个核心概念重新展开。
 
  以“作品”这种在现实中可以借助一定物质实体而加以呈现的形式,著作权也就同先前的权利来源:作者脑力劳动或创作活动分离开来。并进而将自身正当化论证的标准,转变为作品本身的“独创性”,这种权利对象在客观层面上的特征化标准。想要获得著作权保护,首先需要检验的,也就是主张受保护的对象是否具有可版权性。其核心也正是该对象是否具有“独创性”,从而能够成为著作权意义上的作品。〔15〕78,79当下著作权纠纷的审判实践中,认定涉诉对象是否成为著作权法上的作品均是免不了的环节。特别是当涉诉问题有关委托作品、雇佣作品或法人作品,或者涉诉对象是以电影、网络数字作品、动画等等更为复杂的权利客体表现形式出现的情形中。争诉对象是否构成作品的认定在相当大的程度上会对裁判结果产生重要的影响。[11]从这个意义上来说,著作权更像是“作品权利”而非“作者权利”。
 
  (二)“原创性”与作者人格财产化
 
  但我们今天看到的著作权的现实样态并不全是这么简单,否则也不会存在对著作权自身财产权和人格权性质的争论了。由于著作权发展出来的建立在作品上的权利结构,在努力将自己客观化并实现产权边界清晰的同时,却也造成“作品”与作品创作者间的分离。〔12〕176著作权将自己法律上的认定标准转向作品的客观标准,实现作品自身法律上的自治的同时,也使得著作权作为财产的逻辑进入到自我矛盾之中。从著作权自身发展历程来看,其所欲实现的核心的功能是对图书印刷复制的垄断,因而建立起对作品本身的排他性控制是这种权利题中应有之意。但这种作品上权利并不是由作品本身直接发展而来,其权利基础无论在历史上还是实际法律条文中都依赖于作者。更重要的是,对于再现真实场景的绘画、照片和电影等作品,[12]又或者是电话薄这类基于事实信息的作品,正因为作者劳动的介入,[13]使这种智力活动成果中包含作者独特的人格要素,其权利正当性才获得了证成。
 
  这样来看,著作权的权利结构中确实存在着两种完全不同的面向。一类外化于客观世界。它同创作者个人相分离,是产权边界相对明晰,且具有固定、可重复形式的财产。其关注点在于作为著作权对象的作品本身的价值,特别是在经济上的价值。〔12〕173,174另一类则表现为著作权更为古典和传统的一面,注意力的重心更多置于作者权利中的非经济要素。〔5〕343主要试图表明作者在权利结构上所拥有的法律地位,以及作者的自身特性与个人化活动给权利所赋予的价值,由此确立作者在作品中所具有的控制性精神权利。前者构成的是商业上有时限的垄断,且是能够在市场中得以流转的“东西”;后者则因其同作者人格的紧密关联,而成为永久的不可剥夺,不能转让的人身权利。
 
  当然,这里并不是试图表明根据这种区分,就能够由此认定著作权自然兼具有财产和人格两种权利类型,并进而确定著作权权利性质上具有复合性。这种区分中更值得我们注意的,是“作品”概念在著作权这两个面向中所处的独特位置。它将作者基于内在人格的创造性劳动,同著作权可复制的外在财产载体连接起来,从而成为著作权权利结构中最为重要的建构。作为财产性著作权规则拟制的核心命题,它既不是单纯的文字印刷的物质实体,也不仅仅是作者个人不可剥夺的永久精神权利。“作品”概念作为抽象出来的法律实体,在建构为著作权的权利对象的同时,也就获得了类似于物的特性。〔16〕18,19但每个作品中具体的内容、表达,却总是和作者人格紧密联系在一起的。上文也已经说到,作品获得私人财产属性而成为财产权利,以及确定这种私人产权的边界,都有赖于作者人格在著作权法上的解释。这就使的著作权法中的“作品”,呈现出理论层面的矛盾架构:即足够明确,以某种外在的固定客观形态成为占有的对象;又足够模糊,能够将不同的作者人格要素吸纳进自己的理论框架,作为确立权利界线的基础。
 
  如果我们在这里简单的重新回顾一下上面描述的著作权权利发展的过程,也就不难理解“作品”概念为什么会成为这样特殊的法律构造。作为垄断印刷的特权的传统著作权受到冲击之后,书商们转而要求抽象意义上作品的财产权。为这种抽象物上财产权利提供正当性的,则是以作者劳动和人格为基础的自然权利。“作品”以作者智力劳动成果的形式获得了成为财产的资格。作品中蕴含的作者人格则被转化为作品自身的独创性,由此将作者人格要素客观化,并在规则上塑造为固定可复制的表达。经过这一系列权利结构的演绎之后,著作权这才真正转变为私人权利意义上的财产权利。但是,一般意义上的作品中所包含的抽象思想和作者抽象人格都是太过笼统的概念。在要求产权边界明晰的市场上,含混不清的特性并不那么受欢迎。于是通过思想/表达二分的原则,著作权作为财产权利的逻辑就使得作品概念进一步简单化,成为了纯粹技术性的体裁、风格和表达。〔12〕38,39作品可版权性所要求的原创性标准,为著作权在产权意义上边界的界定,建立起了一套有效率的标准。[14]原创性标准既是清晰的,能够将作品上抽象出来的特定表达模式,或是风格要素相对有效的组织起来,从而在法律上拟制出作品这个抽象物的大概轮廓;但它同时更是模糊的,无论发展出多么精密的法律技术,原创性上最低的创造性要求,意味着对于作品本身在字面表述上的直接抄袭,同思想、风格或类型要素的模仿之间存在非常广阔灰色地带。而且从一点程度上说,几乎所有创新,特别是文学艺术上的创新,多多少少摆脱不了模仿的性质。〔17〕126,127创作活动的这种天然特性,迫使著作权不得不将自身财产权正当性的论证基础,退回到作者创造性劳动本质上去。〔12〕228,229为了使已经建立起来的财产权理论构架得以维持,著作权在这里必须使作品成为我们已经提到的开放性架构。以一种随时可以将作者人格特性的不同要素,吸纳进自己的财产权利结构中的这种刻意模糊,来保证自己财产权利边界的明晰。
 
  四、“原创性”的法律表达:以《著作权法》第三次修改送审稿为样本
 
  “作品”即是封闭著作权权利对象,也是开放的创作活动成果。通过原创性这个命题的设置,著作权同时兼具了清晰与模糊这对矛盾的双重属性。而相应的,“原创性”概念也就成为整个著作权制度构造中处于核心地位的基本要素。〔15〕78,79著作权的权利建立、归属确认及其范围界定,都需要通过原创性概念的法律解释适用,接受原创性要件的检验。在这个意义上,著作权规则的运作过程,实际上也就成为了“原创性”命题在不同个案中重新解释的过程。只有在不同案件的具体情形中,确定作品满足著作权法意义上独创性,相应规则才得以适用。反之,则无法建立作品与作者之间的主客体联系,也就谈不上著作权法律关系了。
 
  (一)基于原创性的著作权规则构造
 
  尽管原创性规则的地位如此重要,现行《著作权法》却并没有关于原创性的直接表述。原先对“原创性”的法律表达,出现在《著作权法实施条例》第二条作品概念的解释中。[15]直到最近公布的《著作权法(第三次修改送审稿)》,才在第五条中将该《实施条例》对作品所应具有原创性的规定吸收进来,从而在著作权基本规则层面上明确了原创性的定位,解决了将原创性作为著作权利核心规则的法律地位问题。
 
  但作品并非知识产权法的专有词汇。相较于我们日常生活中的一般作品,具有著作权法意义上原创性从而能够获得著作权保护的“作品”,显然要比一般意义上作品的数量少得多。因此,作品的原创性要件从另一个角度上也可以被视为著作权权利范围的界定规则。从条款的完整表述上来看,“文学、艺术和科学领域”是对作品主题所涉领域的直接限定,理解起来相对简单。而原创性作为受著作权保护的作品本身特征性规定,显然成为著作权构造的关键。《著作权法(第三次修改送审稿)》虽然对原创性有了直接表述,但从整体条文体系上看,这一修订并没有改变著作权本身建立在“作品”及其“原创性”之上的既有权利构造模式。根据《著作权法(第三次修改送审稿)》的规定,著作权是遵循这样的逻辑构造起来的:“……作品,……受本法保护。”(第2条);“作品,是指……具有独创性……的智力表达。”(第5条);“创作作品的自然人是作者”。(第15条)按照“作品—原创性—作者”的路线,著作权法将权利体系中的主客体要件连结起来,形成自身的组织架构。
 
  从作品概念出发,再通过创作行为确定作者,明确权利之归属。具有了原创性的作品,才成为著作权法意义上的作品。只有创作作品的人,[16]才算是作者。著作权法意义上原创性的基本内涵,则是作者的独立创作。〔15〕85这几个论断单独看来并不存在什么问题。但当我们将这些解读组合到一起审视,就会发现建立在原创性概念之上的著作权,实际上是作品、作者以及原创性三个概念之间相互指涉、自我解释的循环结构。
 
  (二)“原创性”作为界权规范
 
  从权利构造的功能性层面上说,这种自我解释、循环论证的模式,恰是著作权作为稳定明晰的财产权利所必须的逻辑构造。对于作为财产性权利的著作权而言,通过作品这个客观对象确定权利明晰的边界,是其首先需要满足的功能。但著作权自动获得的特性,使其权利确认与专利权和商标权存在巨大的差别。不论是专利还是商标,都能够通过由公权力保障的授权文件来明确权利及其范围,著作权则只能依赖于对“作品”这个抽象概念的解释。尽管“作品”已经是相对客观的概念,但是代表客观对象的词汇本身,并不能明确其语词所涵摄范畴。对照之下,专利权通过技术特征的描述记载,商标权借助于标志符号的注册登记,都是能够展开对象化解释的界权参照,〔12〕173,174因而能够顺利将权利范围相对的固定下来。而“作品”概念的解释与限定,则在一定意义上是确定著作权权利范畴的唯一途径。
 
  作品原创性规则所要实现的,也正是这种对著作权权利范围的界定。通常来说,仅针对能够获得著作权保护的作品应具有何种特征做出规定,并不会存有什么争议。但作品原创性限定规则的特殊之处,在于其将作者的创作行为,转化为行为结果的特征。著作权法意义上作品及其范畴的确定,有赖于作者独立创作了作品这个事实。〔18〕36基于事实行为创设法律关系并不新鲜,但是著作权法中的创作行为创设的并非一般意义上的权利义务关系。我们前面已经分析过,著作权法律关系的基础是作者智力活动的客观呈现,也即是具有著作权法意义上的原创性的作品。作者创作作品的行为,除了赋予作者主张其创作作品上相应权利主体的资格之外,更为重要的作用在于将著作权主客体间的事实上关联,转换为确定权利范畴的基本要素。根据作品的原创性认定标准,其能够在多大范围内获得著作权的保护,乍看上去取决于该作品自身原创性特征。但这种著作权意义上的作品原创性,并非任何作品都具有的天然特性。同一般社会意义上的“原创”作品相比照,著作权法上原创性对作者独立创作活动的强调,关注的并不是作品自身艺术创造性价值的追求。〔15〕78而缘于著作权法实际上无法实现对智力活动本身价值上的裁断,因此只能将限制施于智力活动的成果。〔12〕173,174作者基于自己的主观选择,独立开展创作活动,以及该智力活动所产生出来的成果。这样一系列能够获得客观证明的行为,远比抽象的智力活动在法律上认定起来简单。将这些相对确定的要素组合在一起,就形成了作品与作者之间稳定的主客体关系,著作权的基本范畴从而得以确定。
 
  按照这个逻辑,建构在作品原创性基础上的著作权,是通过确定特定作者与特定作品间特定的客观联系,从而明确了该作者所享有著作权的权利基础及权利范围。单就这一点看,著作权同一般实物财产权利相类似。〔19〕261但成为某人的财产获得传统财产权利保护的实物,显然并没有在法律上赋予其更多特性。而所有受著作权保护的作品,却必须具有相应的原创性特征。这种特殊的权利规则形态,部分源于知识产权法律规范整体上对象化倾向的影响。但更重要的缘由,在于对作品这种抽象物实现财产性的垄断权利,天然缺少占有实物的客观确定性。作品概念对于著作权的权利结构及权利的最终实现,更具有决定性的作用。
 
  规定作品概念及其法律上的原创性要素,实际上是对作者享有的权利做出限定。对作品具有原创性特征的法律虚构,实际也是对作者与作品间法律上关联的虚构。〔20〕112,113在著作法条文中正式加入原创性规则,从法律条文表述上将特定作者对特定作品的支配性权利固定下来。以正式规则条文的权威形式,确立“作品—原创性—作者”封闭循环权利结构。《著作权法(第三次修改送审稿)》对第5条所作修订的主要意义,也正在于此。
 
  (三)“作品”开放性框架的规则实现
 
  基于原创性规则的实现,作品才在法律上真正成为了“我的”作品。但任何财产性权利的创设,其真正创建的法律关系并非简单的人与物关系。财产权的对世性,决定了其实际上是权利人同其他一切人之间的权利义务配置,是人与人之间的法律关联。〔19〕267尽管现代著作权法的基本观念,有别于传统所有权绝对控制型的权利框架。〔18〕9但是著作权的财产性权利多少也还是要遵从财产权利的排他效力,在法定专项权利上排除他人任意使用。确立起这种排他权利的正当性理由有许多,但对于现实的权利运作来说,仍然要以“原创性”认定作为基本前提。对于任何进入实际诉争中的著作权纠纷案件而言,都需要首先证明涉诉作品具有原创性,从而进入著作权确定的权利保护范畴。
 
  从确定著作权的排他性效力的角度上看,仅仅依靠原创性规则建立起的封闭权利结构,并不足以实现著作权人对除自己以外其他一切人的排除。作为知识产权所调整对象的知识或信息这类抽象物,显然同一般实物有所区别。一般而言,知识产权的研究将这种抽象物区别于实物的特征归纳为“公共物品”这个经济学概念。〔21〕11使用知识或信息,实际并不存在边际成本,这也就意味着法律赋予作者以著作权并加以保护,变相增加了作品的边际成本,也即是对理想自由市场竞争中作品价格的扭曲。从这个角度看,确立作品上的法定著作权,反倒成了一种“干预”市场的行为。当然,市场干预并不一定意味着低效率或不合理。但是,对抽象物赋予排他性权利的这种法定权利形式,需要提供更加充分的正当性论证。具体来说,原创性规则确定的权利结构,仅仅能够确定作品与作者之间的关联。但对于电话号码簿这类事实作品而言,作者创作了作品这一事实,并不能正当化特定个人对事实信息的垄断性控制。事实本身并不受著作权保护,那么赋予事实作品的作者著作权,就对原创性规则提出了更多要求。早期的做法,是将作者创作事实作品所付出的劳动给予认可。[17]但这种论证的方式,并不能解决事实作品实际上对事实本身加以垄断的正当性。道理很简单,对事实信息的垄断,不可能仅仅通过实物财产上的先占形式就顺利得以实现。单纯因为抢先将电话通讯信息汇总罗列,显然不能就此形成对这种信息的独占。收集、汇总这一类简单劳动,即不能改变事实信息本身,也不能阻止其他人对该信息的获知与利用。除非这种收集、汇总而形成的表达,有其“独到之处”,从而能够同所表达的事实信息相区别对待。[18]原创性规则除了表明作品源于作者的创作活动,还同时需要对创作活动本身提出内容质量上的要求。
 
  作品需要同时具备所谓“最低限度的创造性”,才构成了著作权意义上的原创性。〔13〕69显然,这里的创造性要求既不是对作品在艺术性、审美层面上的评价,也不同于专利授权审查中所要求的创造性要件。作者完成创作则自动获得著作权,意味着著作权的建立并不依赖于一种事前意义上的确权程序。换句话说,著作权法遵循的是“有权推定”规则。只有当事后出现诉争情形时,再通过“接触+实质相似”的侵权认定对权利加以确认。因此著作权实际最终权利范围的划定,就同样转变为了原创性规则的解释问题。对利用事实信息加以创作形成的作品而言,不同著作权权利之间区分的实现,“原创性”的要求在实质层面上的意义就变得更加重要。〔21〕286但是“最低限度的创造性”本身究竟对作品提出了什么样的具体要求,实际上并没有准确的界定。在实务中,若作品本身达到了一定的篇幅或复杂程度,法院一般就推定该作品满足了最低限度的创造性要求。〔13〕73但是,这种推定依然没有解释原创性规则要如何在不同的作品之间加以区分,特别是要如何实现特定作品归属于特定作者,排除他人的使用。在作品本身内容主要借助于事实信息的情况下,作者的独立创作行为并不能说明该事实作品同其他作者创作的相同主题的作品之间存在实质性区别。进一步讲,仅仅因为时间上在先就赋予排他性的权利,不合理得鼓励了“先到先得”的行为,间接造成对事实信息初次利用的过度投资。〔22〕71-84原创性质量上的要求,也即对作品一定程度上的创造性要求,正是在这个背景下提出来的。单纯“先占式”的创作活动,并不足以为这种独占权利提供正当性,作者需要提供个人独到的见解,为作品加入一些作者“自己的东西”。有了这种作者个人化要素的加入,才构筑起著作权法意义上完整的原创性。
 
  因此,作品“原创性”的规则表达,实际上是具有双重规范性构成的结构。不单是要求作品源于作者的独立创作活动,将“抄袭”行为排除授权范围之外,〔13〕69,70确定明晰的作品权属。在这个基础上,还需要将属于作者个人的人格要素纳入到规范性要件的内容之中,保证作品上专有权利的排他性。从规则解释的角度上来看,规定作品概念范畴的条款要实现这种双重规则的表达功能,其着力点均集中于“原创性”这个单一命题的解释。这在以印刷复制工业技术条件为基础的传统产业格局下,还能够运行无碍。但对于今天已经进入到数字化、互联网时代的版权产业而言,不论是其权利对象的扩张还是运作规律的变革,显然在很大程度上已形成完全不同于传统纸质媒介和文字符号意义上的作品范畴。因此,在作品观念不断扩张,作品形式愈发多样的情形下,传统意义上对作品原创性的理解,也相应的从禁止抄袭的规则,演变为今天“独”+“创”的双重规范构造。〔23〕28如果说,原创性在作品与作者之间建立起封闭稳定的规则循环。建立在原创性扩张解释的基础上的创造性要求,才使得新形势下的作品开放性构造在规则层面获得了实现。
 
  对照“作品”概念,一个完整的原创性规范本身也必然同时具有封闭与开放的相反倾向。对原创性的解释适用的核心问题,也即是对这两种倾向加以合理衡平。进一步讲,原创性所确定的稳定结构在作者的法律意义不发生重大变化的情况下,[19]其权利构造在规则层面上的封闭就能够维持相对稳定明晰。相反的,原创性上创造性要件的构成则缺乏清晰标准。尽管为了保证其规则弹性以便有效实现作品范畴的开放性,有必要对作品所具有创造性标准保持一定程度上的模糊。但同时,原创性中对创造性的要求究竟应达到何种程度,对作者的个人人格要素究竟要吸纳到何种程度,完全依赖在个案中针对具体情况的裁量。这也就意味着,原创性规则中的开放倾向成为不确定的要素。因而平衡原创性规则适用的关键,正在于对其创造性标准应当开放到何种程度加以合理考量,提供相应规范层面上的参照标准。
 
  遗憾的是,我国著作权法一直没有明确原创性规则的构成要件与适用标准。〔24〕37《著作权法(第三次修改送审稿)》尽管将原创性规则正式加入到著作权法条文中,但仍然缺少对“原创性”的进一步解释。那么在很大程度上,这种修改就只是宣誓性修订。仅仅在规则表达形式上对先前著作权法实施条例中所确定的著作权权利构造作出调整,并没有从根本上改变原创性规则中创造性要素适用标准的含混情形。因此实际裁判中对作品原创性的解释,依然不得不通过一般法律学说的方式来呈现。其中创造性要素在解释适用上的任意性,不可避免存在破坏作品概念双重规范结构平衡的风险。原创性在著作权法条款中加以明确,固然使得援引条款的效力得到了提升,减轻了裁判论证负担。但引入不明确的原创性规则,同时有可能将原先创造性标准含混的问题扩大化,反倒使得作品范畴的可预测性降低,无形中扩张作品范畴。[20]
 
  五、信息化即商品化:“原创性”规则的当代功能
 
  回到杨绛先生的案子再来看,“原创性”具有的双重规范构造的功能意义就更为清晰了。
 
  尽管拍卖私人信件侵犯了写信人的隐私权利,但对拍卖商来说则意不在此。有别于娱乐狗仔对花边消息的关注,拍卖活动并不依赖兜售隐私盈利。将问题停留在隐私侵权上,显然并不能解释在拍卖行为中现行法律规则“如何使人格成为商品”的问题。讨论必然要还原到作为作品的信件本身。这里应当明确,因为并不存在信件出版发行的问题,也就将信件作品中著作权所提供保护的财产权利的部分排除在外了。当然,这同时可能还涉及信件作者是否希望发表的疑问。但是要认定拍卖行为构成著作权意义上的发表,从而侵犯作为信件原作者精神权利的发表权,是存在争议的。[21]拍卖行也当然可以通过仅向特定人群开放观看拍品等措施,规避侵犯作者发表权的问题。在杨绛先生看来,拍卖行拿出来交易的,是钱钟书先生及她一家人同通信人之间的友谊和隐私所代表的人格。即便法院照着隐私侵权的规则,要求拍卖行停止侵害并赔偿损失,也依然改变不了人格已经成为商品的既定事实。按照经济学对于财产规则和侵权规则的解释,侵权行为在一定意义上也就是一种变相的强制交易。〔25〕1106-1110归根结底,指望通过一般民事规则来塑造道德纯净的市场,恐怕已经超越了民事法律本身所能够承载的任务范围。在资本运作逻辑下,只要收益大于成本,就是划得来的商业行为。至于那些科条律文怎么说,全不碍着商人们要怎么做。
 
  讨论到这里我们可能就会意识到,为什么传统民法领域的规则在杨绛先生的案子里注定是本质上失效的。现在的资本运营早不是工业时代那套路数,对商品的关注也不仅仅是降低生产成本,追求边际收益最大化的问题。现代信息经济的资本运作中,财产问题不同于传统实物财产的“占有”问题,而是在不同要素转化而成的信息上实现垄断,排除限制他人利用的问题。信息时代的市场竞争,成为诸种“原型”的争夺,而非传统工业时代市场占有率、收益率的比拼。〔26〕303-308而淡化“占有”强调“使用”的知识产权规则,正是将信息抽象资源加以规范的法律架构。在著作权法上,则通过“作品”这个规范形式,将转化的信息变成商品化的东西。〔26〕237实现著作权法意义上的“作品”认定,并明确其享有的权利范围,也即是对“原创性”规则在具体个案中的解释与适用。不仅是要对传统上“禁止抄袭”的封闭性权属作出判断,“最低限度创造性”要求对作品所包涵内容应当具有其可供区分的特征。作品所掌控的信息,不能仅仅只是信息,还必须开放容纳进体现作者抽象人格,具有作者独特个性化特征的东西,从而同所有曾经出现的作品区别开来。
 
  基于“原创性”的作品真正不断吸纳的东西,也就是所有可能成为“原型”的各种要素。照着这种逻辑,人格当然不会成为例外。君不见,畅销书腰封上各种吸引眼球的夸张词句,名人评荐外加炫目头衔,正是极好的例证。如此来看,当杨绛先生试图通过法律来实现被拍卖信件上的所负载的人格权益的保护之时,不管是作为作者体现在作品上的精神权利,还是作品本身所包含的隐私权利,都不得不进入财产权利规则支配下的“作品”概念,接受“原创性”的改造。人格权益也自然免不了成为新时代的商品,避免不了被消费的时代命运。

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