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挑战“马工程” ——读《行政法与行政诉讼法学》(第二十二章)
发布时间:2018/12/20 9:47:07 作者:左明 点击率[33] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】“马工程”;行政法;行政诉讼法

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2018年


      第二十二章  行政诉讼裁判与执行
     
      第一节    行政诉讼的判决、裁定与决定
     
      一、  行政诉讼判决
     
      (一)一审判决
     
      “驳回起诉由于还没有进入实体上的审理,只能用裁定的方式结案”。
     
      请问:到底什么是“进入实体上的审理”?开庭审理到底算不算是“进入实体上的审理”?
     
      试举一例:刊载于《最高人民法院公报》2002年第6期(总第80期)上的“广州市海龙王投资发展有限公司诉广东省广州市对外经济贸易委员会行政处理决定纠纷案”,就是一起典型的原告是否适格的程序纠纷案,最终两审法院均经过完整的诉讼审理程序,分别作出驳回起诉裁定和驳回上诉(一审原告提起上诉)裁定——均否决了原告的起诉资格。请问:该案是否属于“还没有进入实体上的审理”的案件?
     
      “被诉行政行为具有违法性,这是适用撤销判决的前提条件。”
     
      既然如此,那么为什么不应该首先确认被诉行政行为违法呢?如果没有这一前提,那又如何能够作出撤销判决呢?
     
      “被诉行政行为已经成立并在判决时仍然存在,否则就没有撤销的必要。”
     
      此言大谬!该书该章作者明显混淆了行政行为的成立与行政行为的生效。在此处,当然应该将“已经成立”改为:已经生效;当然应该将“仍然存在”改为:仍然有效。
     
      该书作者呈现给世人的惨痛教训:基本功,很重要。
     
      法院“可以判决被告重新作出行政行为”。好一个“可以”!这明显是法律赋予法院的司法自由裁量权。到底应该如何把握这种自由裁量权呢?恐怕没有也难有客观标准,恐怕会给居心叵测之人以可乘之机。因此,愚以为:应该废止这一自由裁量权。把是否重新作出行政行为的请求权利或行动权力交给原告或被告自己去行使:如果原告认为重新作出行政行为对自己有利,那么就应该在诉讼请求中提出这一诉请,法院在判决之时必然会有效回应(请注意:在此时此刻,法院不拥有自由裁量权);如果原告没有提出重新作出行政行为的请求而被告认为应该重新作出行政行为,那么根本就无需他人授意,自己便会主动而为。
     
      法院不是被告的老师,不应该承担教授被告如何做人做事的道理和方法的职责。
     
      请应该被动、居中裁判的法院不要自作多情,不要总是想着去扮演救苦救难的观世音的角色。
     
      关于行政行为明显不当的深入论述,请参阅拙作《论学术行为“明显不当”——读〈论行政行为“明显不当”〉》,发表于大红鹰真人娱乐法律信息网。
     
      变更判决,这是一种公然混淆行政权与司法权、行政行为与司法行为的荒唐判决类型。
     
      恰如重做判决当然是责令被告重做而不是法院亲自重做一样,变更判决也当然应该是责令被告变更而不是法院亲自变更。这简直就是正确的废话。
     
      变更,其实就是重做的一种具体表现形式。在绝大多数情况下,重做必然会变更;但在行政行为程序违法的情况下,重做不必然会变更。
     
      当然应该彻底取缔所谓的变更判决。
     
      “需要明确的是,人民法院在作出判决确认违法或者无效判决时,可以同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的,应依法判决被告承担赔偿责任。”
     
      其中的“作出判决确认违法或者无效判决”,相当拗口绕嘴,似可改为:作出确认违法或者无效判决。
     
      又是一个“可以”!又是一个司法自由裁量权!倒要请教:1.被告为什么要采取补救措施呀?应该采取什么补救措施呀?为谁采取补救措施呀?这个主体在诉讼中出现了吗?被告需要为诉讼以外的主体承担法律责任吗?2.如果被告真的给原告造成损失,那么原告是傻子、还是白痴呀?为什么不自己提出赔偿请求呢?为什么还要总是麻烦法院送礼(即赔偿)上门呢?问题是:到底应该如何赔偿、赔偿多少呀?难道这些问题法院也能够自由裁量吗?
     
      《行政诉讼法》第七十九条规定:“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件,人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”
     
      倒要请教:对复议决定,到底应该作出何种裁判呢?总该不会是与对原行政行为作出的裁判相同一样的裁判吧?如此深奥难解、无法一看便知的问题,还望法律明示。
     
      将作出原行政行为的行政机关与复议机关列为共同被告,这就是人类诉讼立法历史上的一朵奇葩!
     
      《行政诉讼法》第二十六条第二款规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。”
     
      请看:在复议机关决定维持原行政行为的情况下,法律强制要求作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。我就纳闷儿了:人家原告是否愿意同时起诉两个被告呀?这样蛮横无理的规定绝对不是“买一赠一”,而是不折不扣的“强行搭售”。
     
      如果被告一方胜诉,自不待言;如果被告一方败诉,又该如何撰写裁判文书?对复议机关又该如何裁判?除了确认违法、无效和予以撤销之外,可以适用于作出原行政行为的行政机关的其他裁判内容似乎都不能够适用于复议机关:责令重作、责令履行职责、责令给付、责令采取补救措施、责令赔偿、责令变更、责令履行协议、责令补偿等等。
     
      (二)二审判决
     
      完全就是照抄法条。
     
      (三)再审判决
     
      依旧还是摘抄法条。
     
      二、  行政诉讼裁定
     
      “裁定主要适用于下列范围:(1)起诉不予受理;”请看:是不予受理,而不是不予立案。而该书第498页第8行(属于第二十章“行政诉讼程序”)的表述却是:“不符合起诉条件的,作出不予立案的裁定。”
     
      看来,在该书的不同作者之间还是存在一些分歧的。且慢!这已经不仅仅是分歧的问题了,这分明是——是非问题。
     
      三、  行政诉讼决定
     
      “人民法院主要就以下特定事项作出决定:第一,有关回避的决定。”
     
      当事人申请回避,这明显是当事人的程序性诉讼权利。对这一事项,当然应该采用裁定,而不是决定。
     
      对法官主动请求回避,则应该采用决定。
     
      第二节    行政诉讼的执行
     
      一、  行政诉讼中的执行
     
      (一)概念及特点
     
      “行政诉讼中的执行,是指人民法院和其他国家机关及其工作人员依照法定的程序,运用法定的强制手段,迫使行政诉讼当事人履行人民法院已经发生法律效力的裁判的活动。”
     
      这一概念的表述,确实很清楚,但也确实很错误。
     
      行政诉讼的执行对象到底是什么?答案很清晰:“人民法院已经发生法律效力的裁判”。谁有权力、有资格去做这件事情呢?当然、绝对、必须是——法院自己,而当然、绝对、必须不可能、不应该、不允许是——“其他国家机关”。在行政诉讼中(在刑事诉讼中,裁判的结果——刑罚的执行主体就有可能不是法院),法院已经发生法律效力的裁判只能由自己来执行。
     
      该书的这一定义很有可能是根据法律的相关规定而作出的。《行政诉讼法》第九十五条规定:“公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的,行政机关或者第三人可以向第一审人民法院申请强制执行,或者由行政机关依法强制执行。”这一规定的表述明显不当!行政机关可以强制执行吗?按照现行的法律规定(未必是永远的法律规定),当然可以。但是,请务必要搞搞清楚:行政机关强制执行的对象是什么?答案很清晰:自己的决定。而当然、绝对、必须不可能、不应该、不允许是——“其他国家机关”的决定(当然包括司法机关的裁判)。需要说明的是:在这种情况下,“人民法院已经发生法律效力的裁判”的实体内容与行政机关的决定的实体内容,很有可能是相同一致的。但是,即便如此,规矩还是要遵守的,道理还是别违背的。
     
      不讲道理、迷信法条,这样的人没有资格成为真正的法学学术工作者。
     
      (二)执行程序
     
      “无论法律、法规是否赋予了行政机关的强制执行权,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院都应该予以受理。”
     
      有没有搞错!此处“行政机关申请人民法院强制执行”的对象到底是什么?请搞搞清楚:当然是行政机关的决定,而当然不是“人民法院已经发生法律效力的裁判”。
     
      如此串行、跑调,该书作者的思维也太灵动、太跳跃了吧。
     
      “申请人除了公民、法人或者其他组织和行政机关外,还有可能包括行政诉讼的其他当事人。”
     
      我晕!难道行政诉讼的所有当事人不都已经被涵盖于“公民、法人或者其他组织和行政机关”之内了吗?难道除此之外还会有另类奇葩的当事人吗?“行政诉讼的其他当事人”,绝对需要名词解释,也不知道与行政诉讼的当事人到底是何关系。
     
      该书该章作者的逻辑思维能力和语言表达能力都实在是令人着急呀!
     
      “对申请执行的行政行为进行合法性审查。”
     
      有没有搞错!正在讨论的是“行政诉讼中的执行”这一话题,申请执行的对象当然应该是“人民法院已经发生法律效力的裁判”,而怎么可能是行政行为呢?
     
      该书该章作者可真是醉的不轻呀!
     
      “申请执行的行政行为具有下列情形的,应当裁定不予执行”。
     
      有没有搞错!正在讨论的是“行政诉讼中的执行”这一话题,而不是非诉行政案件的执行这一话题。执行行政行为与执行“人民法院已经发生法律效力的裁判”,根本就是两码事儿。
     
      这一内容明显与该书之后的“非诉行政案件的执行”中的有关内容发生撞车。
     
      如此思维短路,已经足以酿成学术事故。
     
      二、  非诉行政案件的执行
     
      需要明确指出的是:这一内容已经明显超出了本章标题(即“行政诉讼裁判与执行”)的范围。
     
      这一部分内容当然应该另起炉灶,另设专章。而且,这一部分内容应该属于司法法学(非诉司法行为)的范畴,而不应该属于行政法学或诉讼法学的范畴。
     
      (一)非诉行政案件执行的类型
     
      “非诉行政案件的执行根据执行的依据不同,可以区分为两大类型。第一类是对行政处理决定的执行,其执行申请人是作出该行政处理决定的行政机关。第二类是对行政裁判的执行,根据‘2000年最高院执行行政诉讼法的解释’第90条的有关规定,其执行申请人是已经生效的行政裁决确定的权利人或者继承人、权利承受人。”
     
      这都是什么乱七八糟的呀!
     
      明明是“非诉行政案件的执行”,那为什么又冒出来了“对行政裁判的执行”呢?“非诉”与“裁判”,怎么能够和谐相处、保持一致呢?
     
      其中的“行政裁判”,明显属于打字错误。应该改为:行政裁决(正好与之后的“行政裁决”相吻合)。
     
      这种打字错误,实在是害人不浅呀!这就叫做——关键时刻掉链子。
     
      该书在第545页的一个页下注释中,有这样的表述:“从严格意义上来讲,《行政诉讼法》第97条的规定中还应当包括不申请复议的情形。”
     
      《行政诉讼法》第九十七条规定的内容是:“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”
     
      该书作者的上述观点相当精细:明确区分了不申请复议与不提起诉讼这两种情况。但是,这也仅仅就是似是实非的画蛇添足。基本常识:提起行政诉讼的法定期限一定不短于申请行政复议的法定期限。换言之:提起行政诉讼的法定期限一定足以涵盖申请行政复议的法定期限。然而,反之则不然。
     
      就长不就短。否则的话,必将会出现因两种不同的法定期限不尽一致而带来的操作混乱。
     
      结论:从严格意义上来讲,《行政诉讼法》第九十七条的规定中当然不应该包括不申请复议的情形。
     
      该书在第545页的另一个页下注释中,有这样的表述:“关于行政行为生效的认定标准存在争议。有学者认为,行政行为的生效取决于行政机关已‘依法作出’行政行为,而不是《行政诉讼法》第97条的规定。参见甘雯:《行政诉讼法司法解释之评论(理由观点与问题)》,大红鹰线上注册送彩金法制出版社2000年版,第213页。”
     
      也许关于行政行为生效的认定标准真的存在争议。但是,“行政行为的生效取决于行政机关已‘依法作出’行政行为”,这一表述却无论如何也不符合一个“学者”在对这一问题进行争论时进行表态的身份。因为,对此观点是不可能会有任何争议的。
     
      也不知道读者诸君是否也都发现了一个天大的笑话?!凡是对《行政诉讼法》略知一二的人,可能都知道:该法于2014年进行了一次(也是第一次)重大修改。下面让我来爆料一下:修改前的《行政诉讼法》一共只有七十五条。修改后的《行政诉讼法》一共也只有一百零三条。该“学者”的上述高论涉及了《行政诉讼法》第九十七条,然而、然而、然而,公开发表这一高论的书籍却是出版于2000年。
     
      难道此处还不应该出现哄堂大笑吗?????????
     
      这样的笑话在今日大红鹰线上注册送彩金的法律文本、司法裁判和法学作品中俯拾即是、数不胜数!!!!!!!!!正是由于左明的横空出世,大红鹰线上注册送彩金法律界和法学界的某些真相才得以曝光。
     
      远看是法律和法学,近看像法律和法学,可定睛一看——敢情都是扯淡和笑话!
     
      粗疏、粗陋、粗鄙的大红鹰线上注册送彩金法律和法学,不忍细看、不敢细看、不能细看。
     
      左明不是笑话的原创者,而只是笑话的发现者。
     
      修改后的《行政诉讼法》第九十七条规定的内容,前文已忠实的“复制并粘贴”,我怎么看也没有看出来与“行政行为生效的认定标准”存在任何关系。
     
      请问该书该章作者:您这到底是几个意思呀?
     
      “被申请人在行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务。”
     
      这一表述明显与《行政诉讼法》第九十七条的规定内容不一致,甚至是大相径庭。“在行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务”与“在法定期限内不提起诉讼又不履行”,此二者可谓是天差地别。
     
      “2000年最高院执行行政诉讼法的解释”与《行政强制法》就同一问题作出不同规定,请问:能够“根据新法优于旧法的原理”进行适用吗?在《行政强制法》的面前,“2000年最高院执行行政诉讼法的解释”能够算是——法吗?
     
      总理与总经理、市长与董事长,能够进行比较吗?
     
      (二)非诉行政案件的执行程序
     
      “享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行行政行为,参照行政机关申请人民法院强制执行行政行为的规定。”
     
      好一个“参照”!请问:到底应该如何“参照”?“根据《行政强制法》第55条的规定,行政机关向人民法院申请强制执行,应当提供下列材料:(1)强制执行申请书;(2)行政决定书及作出决定的事实、理由和依据;(3)当事人的意见及行政机关催告情况;(4)申请强制执行标的情况;(5)法律、行政法规规定的其他材料。”除了第一项和第二项中的行政决定书之外,作为申请人的权利人还能够提供什么材料?如果不能够提供上述其他材料的话,那么法院如何对申请执行的行政行为的合法性进行审查?如果不能进行合法性审查的话,那么法院又如何能够作出是否予以执行的裁定?
     
      这根本就是强人所难!把行政机关在申请强制执行自己的行政行为时应该履行的义务强加给相关权利人。这也是对权利人提出的根本无法实现的要求。
     
      如果出现“行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后,当事人在法定期限内不起诉又不履行,作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行”的情况,应该怎么办?至少应该否定的答案是:让权利人自己去申请法院强制执行行政行为。
     
      在没有诉讼的情况下,可以申请法院强制执行行政行为,建立这一制度的一个重要考虑就是:通过法院对申请强制执行的行政行为的合法性进行简易的司法审查。然而,如果是让权利人自己去申请法院强制执行行政行为的话,那么这一根本目的也就根本无法实现了。因此,必须另辟蹊径。
     
      愚以为:似乎可以允许权利人对逾期未申请人民法院强制执行的行政机关提起行政不作为的行政诉讼。
     
      这至少在法理上是说得通的。
     
      “对行政裁判的执行,我国行政诉讼法及其相关司法解释中均未作出明确规定”,又一次“掉链子”,又一次将行政裁决误写为“行政裁判”。而且,这一内容在之前已经明确论述过了。这明显是语无伦次、头脑混乱的表现。
     
      结语:
     
      非常遗憾:时至今日,大红鹰线上注册送彩金的司法法学尚未发生、发育。目前还算热闹的诉讼法学,仅仅是司法法学的一个重要组成部分。
     
      大红鹰线上注册送彩金目前的诉讼法,主要规范的是诉讼当事人的行为,次要规范的才是法院的行为。而司法法的核心要义就是——规范司法主体及其司法行为。
     
      行政法学和立法法学,已经客观存在了。建立、健全司法法学,这是一个不容忽视、不可偏废的重要公法学科,需要亟待达成共识、尽快付诸行动。
     
      思考题:
     
      1.    行政诉讼一审判决的类型有哪些?分别有哪些特点?
     
      答:一审判决:P533—537。
     
      该书介绍了一审判决的种类及其适用条件,但却未提及它们分别有哪些特点。
     
      特点,这实在是一个令人抓狂的问题。不知道别人,反正我是答不上来。
     
      2.试比较行政诉讼判决、裁定和决定的异同。
     
      答:判决与裁定的差别:P538—539。
     
      决定与判决、裁定的区别:P539。
     
      至于相同之处嘛,该书未提及,那就要看个人的悟性了。
     
      3.什么是行政诉讼中的执行?它必须具备哪些条件?
     
      答:行政诉讼中的执行:P539—540。
     
      申请条件:P541。
     
      也不知道所谓的申请条件是否就是它必须具备的那些条件?
     
      4.行政机关申请法院执行其行政行为,应当具备哪些条件?
     
      答:应当具备以下条件:P545—546。
     
      2018-07-24于幸福艺居寓所
     
      欲知后文如何,且看下回分解。


    【作者简介】

    左明,北农讲师。


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