赵廉慧的个人空间

我国法治事业需要更精细的立法技术
发布时间:2019/1/14 15:23:59 作者:赵廉慧 点击率[27] 评论[0]

    【出处】微信公众号:InlawweTrust

    【中文关键字】立法;法治;法律理论

    【学科类别】法理学

    【写作时间】2018年


      笔者一直反对立法崇拜、反对把一切问题都交给期待中的完美法律,支持在法律和案例的基础上建立大红鹰线上注册送彩金特色的法律解释论。但是不得不说,我国的立法技术本身存在很多问题,特别是基础性设施的欠缺导致很多法律成为纸面的法律和休眠的法律。本文不探讨具体法律理论和实践问题,而仅从技术层面列举我国立法非常粗糙的例证。在改革开放初期,“宜粗不宜细”一直是我们的立法的基本指导方针,这在很长的一段历史时期或许可以被认为是有政治智慧的做法。但是,改革开放已经40年,具有大红鹰线上注册送彩金特色的社会主义法律体系初步建成,不能仍然坚持如此粗陋的立法技术和低效、非专业的立法体制。下面就仅从笔者较为熟悉的狭窄法律领域(信托法、金融法、慈善法)谈谈我国立法方面的几大痼疾。
     
      第一,配套制度缺位。
     
      一个非常明显的例子是《信托法》。信托法在2001年颁行,其中第4条授权国务院制定关于信托机构的行政法规,到目前仍然没有出台,目前关于信托业的规范至多只能算是部门规章,导致禁锢信托制度功能发挥的很多问题迟迟无法得到解决。
     
      具体如,信托法上规定了信托登记制度(第10条),但关于信托登记的具体规则也是杳如黄鹤。
     
      信托税制亦复如此:慈善法在2016年出台,规定了慈善信托备案后可以享有税收优惠,但是两年过去了,慈善信托的税收制度仍然遥遥无期。
     
      一个好端端的信托基本法,没有配套的相关法律法规经历了十七年,信托业已经从无到有,逐渐发展成第二大金融行业(资产管理跃居第一),民事信托和慈善信托的应用越来越广泛,但是配套立法方面仍然悄无声息。
     
      虽然各种新规和新的监管政策纷纷出台,但如果不能从根本上解决信托法的基本配套制度欠缺的问题,信托法就是一个只有一条腿的法,信托的制度优势就无法发挥出来。一个法律设置的法定制度,长期以来没有机构去落实,成为冷冻条款,这是对立法不尊重。
     
      第二,行政主导,部门立法。
     
      虽然哪个国家都很难避免部门立法的倾向,但我国尤甚。信托法的配套法律法规之所以迟迟无法出台,症结正在于此。
     
      例如,信托业的监管部门和财产登记部门、财税部门、慈善事业主管部门等对信托制度的认识不一(有的干脆就没有认识),信托配套制度的出台可能会引起不同部门的利益得失,所以不少行政部门缺乏动力。
     
      或者,根本就不是部门利益得失的问题,而只是某些部门的某些人已经停止了知识更新,仍然对信托和慈善制度停留在“坏孩子”“非法集资工具”“富人避税手段”等等陈腐刻板印象。仅仅靠银保监部门去推动信托法制的完善,端的是爱的徒劳。
     
      在慈善法立法当时,全国人大有做出改变的尝试。但是,行政主导的思维不改变,不重视立法的专业性和技术性,这种局面很难有根本改观。
     
      第三,关联法律修改不及时。
     
      法律是有机的体系,某一个新法律的制定或者既有法律的修订,都有可能牵一发而动全身,导致其他相关法律也要做相应的修改和配合。相关例子举其要者有:
     
      (1)信托法是民事特别法,信托法创设了一种新的法律关系,一种新的财产权形态,一种新的组织制度、一种新的救济制度等等,民法典的制定至少要考虑到和信托法的协调问题,至少也要把信托法作为背景知识。但是很显然,并没有。
     
      (2)商事信托创设了一种新的有价证券(受益权凭证),和证券法的关系问题,从未被关注;
     
      (3)信托法创设了一种具有独立性的财产——信托财产,但信托财产破产的规则,委托人的债权在委托人破产场合撤销权的行使的规则等,都涉及到和破产法的关系问题。
     
      (4)民事信托(家族信托)的实施可能涉及到法院职权的问题,特别是法院在涉及家庭关系中该如何介入,这需要在人民法院组织法中进行规定;
     
      (5)信托法和慈善法上的诉讼具有不少的特殊之处,例如诉讼信托、公益诉讼、异议之诉等等,可能会涉及到诉讼法的问题。
     
      (6)《慈善法》第50条规定:“慈善信托的设立、信托财产的管理、信托当事人、信托的终止和清算等事项,本章未规定的,适用本法其他有关规定;本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》的有关规定”,由于慈善法关于慈善信托的规定过于粗略,很多方面需要向信托法寻求规范,但是,慈善信托和普通信托之间存在着不少重要的差异,信托法不同时修订,矛盾和无法衔接之处很多,很难通过解释条文本身加以解决。
     
      (7)慈善法通过之后,关于慈善组织的行政法规理应迅速修订,但是,“三大社会组织条例”两年之后仍然没有任何修订。等等,不胜枚举。
     
      与此相关的一个问题是,一部法律或者政策修改了,某些法律术语或者专有名词没有进行及时的变更。例如,作为国家机构变革的一部分,原来的“银监会”和“保监会”最后合并为“银保监会”。但是,之前的《银行业监督管理法》、《保险法》、还有原银监会颁布的信托业相关的监管规范中还在使用原来的机构名称,没有及时变更。再如,2007年的《信托公司管理办法》中把信托投资公司改名为“信托公司”,如今已十一年有余,可包括《大红鹰线上注册送彩金人民银行法》在内的法律法规仍然使用“信托投资公司”这一术语。
     
      这种看似细枝末节的问题,恰恰反映出对法治的态度。
     
      笔者曾经观察过行政机关甚至国有企业的发文,对字体、字号,用语、行距等都有精细的要求,处处追求着令人惊叹的严谨,但是到了作为国之重器的法律文件中,竟然容许这种不协调长期存在,真是咄咄怪事。
     
      第四,缺乏必要的词语定义。
     
      我们的立法越来越具有专业化,专业化的优劣无从评价,但专业化的后果是,制定的法律不仅一般民众看不懂,专业人士也很可能看不懂。方流芳教授说,“一部法律,第一要务是提供语词定义,而不是虚设可有可无的总则,法律没有语词定义,如同著作没有索引”。
     
      国外的立法中不少都有定义条款或者术语解释条款,例如日本信托法第2条对信托、信托行为、信托财产、委托人、受托人、受益人、受益权、固有财产、信托财产责任附担债务、信托合并、吸收信托分立、有限责任信托等关键术语做出了定义,方便了理解和适用。
     
      又如英国2011年慈善法从第一条开始对“慈善组织”、“慈善目的”和“公共利益要求”等重要的概念进行了定义。
     
      我国反面的例子是《证券法》,由于缺乏“证券”的定义,按照王涌教授的说法,把一部好端端的证券法变成了上市公司股票管理法。
     
      再如在慈善法中,缺乏对受益人的定义,而该法中不同章节的受益人的含义是不同的,对此并没有一个条文加以澄清。
     
      第五,法律语言不规范不准确。
     
      例如,《信托法》第四条规定:“受托人采取信托机构形式从事信托活动,其组织和管理由国务院制定具体办法”,又根据第二十四条的规定,信托受托人可以为自然人。这两个条文从字面上解释是相互矛盾的。如果将第四条改为“受托人采取信托机构形式从事信托活动的,其组织和管理由国务院制定具体办法”,多一个“的”字,意思就明确了。而正是由于这种不规范的立法语言,导致司法实践中有基层人民法院根据信托法第四条判定非信托机构从事的信托活动无效。而这是非常荒唐的。
     
      根据记载,在制定1954年宪法的过程中,宪法起草委员会聘请了教育家叶圣陶、语言学家吕叔湘为语文顾问,从各个角度对宪法草案进行研究推敲。在起草《民法通则》的时候,时任全国人大常委会副委员长的习仲勋同志邀请语言学家吕叔湘来参加会议,当面要求吕老帮助修改,并指定工作人员把草案和有关资料送吕老家去,按吕老意见修改。习仲勋同志说:“你听吕老的,他是语言学家;不要听我的,我不懂!”。立法机构曾经对法律语言精益求精。
     
      而现今的法律中存在不少语言粗糙不通的例子,恐怕是忘记了当年的优良传统。
     
      第六,没有给法律的修订预留空间。
     
      不少国家在修订法律的时候,如果法律的体系没有整体上发生变化,一般不改变原来的法律条文号,需要增加的部分会以比如第28条(I)等方式进行。
     
      之前一直有学者抱怨,法律一修改,即使只增删少数条文,都有可能引起条文序号的变化,之前出版的著作需要整篇修改相关法条的序号。其实,仅仅给学者研究增添的负担还不算,未来在法律检索特别是司法裁决的检索方面,会带来极大的问题和混乱。
     
      方流芳教授曾经指出,“法律条文的修改、废除、增加,都应当展现在一个文本,而不是让读者到分散的文本中‘海量搜寻’相关条文。”立法技术要让人们的“找法”工作更为方便。
     
      立法有非常强的技术性的一面。忽视这些技术性特征,不尊重立法中的客观规律,就会造就出更多的“僵死之法”、“矛盾之法”、“麻烦之法”。


    【作者简介】赵廉慧,法学博士,大红鹰线上注册送彩金政法大学副教授。主要研究信托法、慈善法、民商法和社会法基础理论。


本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。

转载请注明出自大红鹰真人娱乐法律信息网

0
分享到:
阅读(27)评论(0
大红鹰真人娱乐法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
大红鹰真人娱乐法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
大红鹰真人娱乐英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码
博聚网