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以案说法:还原刑法教义学伪科学的真面貌
发布时间:2019/1/23 10:19:23 作者:肖佑良 点击率[49] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】 以案说法;刑法教义学;伪科学

    【学科类别】刑法学

    【写作时间】2019年


      近年来,所谓的刑法教义学在我国流传甚广,国内刑法学者趋之若骛。事实上,在国外也非常流行。然而,在笔者看来,刑法教义学就是忽悠人的伪科学。理由是,刑法解释从根本上就是没有标准、无章可循的。没有标准、无章可循,意味着,大家都可以自认为自己的理解、自己的解释是正确的。刑法学者都声称自己的解释、自己的理解符合罪刑法定原则。现在的局面就是这样的情形:同一问题,不同的学者有不同的理解,甚至同一个人不同时期有不同的理解,莫衷一是。问题是,罪刑法定原则只有一个,不可能因人而异、因时而异。举个例子,刑法第二百三十二条故意杀人的,请刑法教义学的鼓吹者们试试,从字面含义出发,在字面可能的含义范围内,能够解释出一系列的杀人行为来么?把人烧死,毒死,掐死,溺死,饿死,冻死等等。“故意杀人的”这几个字的字面含义中,是不可能解释出来的。这个例子充分说明所谓的刑法教义学存在难以克服的重大缺陷。
     
      刑法分则条文,都是现实社会中的实体行为的抽象描述。换言之,刑法分则条文是客观存在的事物,是主客观相统一的、动态的、有过程的行为整体。如果你对此理解存在疑惑的话,请比照《刑法》第三百零八条之一,从行为的发生过程到立法规制,仔细予以体会。刑法分则条文都具有五大统一的属性,也就是主观与客观相统一、事实与价值相统一,形式与实质相统一,原则与例外相统一,行为规范与裁判规范相统一。这个五大统一,是笔者从实践中归纳起来的,它就是罪刑法定原则的全部内涵。坚持了五大统一,就是坚持了罪刑法定原则。其中,主观与客观相统一,这就意味着,刑法分则条文,是不可拆分的、动态的、有过程的行为整体,条文不可拆分,整个条文必须视为一个行为整体,只有唯一内涵,就是描述了一种行为,根本不需要解释,只需要理解;形式与实质相统一,行为是客观存在的事物,必然是形式与实质相统一的。客观事物都具有形式与实质相统一的属性,刑法分则条文亦一样;事实与价值相统一,一种行为本身是客观存在的事实,这种行为一旦被立法成为了分则法条,这种行为本身就被赋予了价值,实现了既是事实,又是价值,事实与价值相统一。需要强调的是,只有行为,才能实现事实与价值相统一;原则与例外相统一,有原则,就有例外。刑法分则法条是原则,必然也会有例外。这就意味着,刑法分则法条不是放之四海而皆准的。到现在为此,原则与例外相统一没有被纳入罪刑法定原则之中,是世界各国刑法理论学说的重大缺陷。德日理论唯一的优势,就是它的犯罪论体系在某种程度上可以使例外情形出罪,也就是所谓的违法阻却事由与责任阻却事由。我国刑法第十三条但书,就是代表例外的。因为例外情形就是社会危害性显著轻微的情形,例如正当防卫,紧急避险,癖马案,洞穴奇案,天津张老太摆气球摊案,古火烟花案,收购玉米非法经营案,为修路开山炸石制造炸药案,安乐死案等等,都是属于这类,其共同的特色就是行为整体综合评价后属于“情节显著轻微危害不大的”。所以,刑法理论务必把原则与例外相统一纳入罪刑法定原则的内涵之中去,再遇到类似上述案例,根据相关条文及但书直接宣判无罪,确保罪刑法定原则得到不折不扣地执行;行为规范与裁判规范相统一,这个一目了然,无须多言。从其他四个统一,必须会得出行为规范与裁判规范相统一。
     
      犯罪论体系。四要件与三阶层之争,我国刑法学界争了十多年了,毫无意义。因为两者都有缺陷,都有优势。两者看上去的差别巨大。实际上,只要把两者的缺陷克服了,三阶层与四要件是完全相同的犯罪论体系。四要件,是特拉伊宁从三阶层改进而来的。但是特拉伊宁并没有改造彻底,也就是说,四要件仍然体现了三阶层主客观分离特色(尽管四要件强调主客观相统一)。具体表现就是四要件的传统排序,客观方面与主观方面仍然是分离的,中间隔了一个犯罪主体。关于四要件的排序,有人从认识犯罪的角度去认识,有人从行为人实施犯罪的角度去认识,都是伪命题。实际上,四要件是主客观相统一的、动态的、有过程的行为整体的有机组成部分,是不可分割的,根本不存在孰先孰后的问题。根据犯罪论体系必须体现五大统一原则,尤其是原则与例外相统一的要求,修改后四要件的正确排序应该是:
     
      第一步:主客观相统一的行为整体判断(客观方面+主观方面)
     
      第二步:(客体要件+附随因素),(责任能力)
     
      第一步代表原则,第一步成立了,原则上成立犯罪;第二步代表例外,客体要件代表社会危害性,与刑法分则法条本身是一体两面的关系(例如,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,本身既是法条,同时也是社会危害性),附随因素代表例外情形中的不法侵害,紧急险情,被害人承诺,为了保护更大更优的利益,为了生产生活需要等等。客体要件代表社会危害性,也就是法条本身的另一面,代表负能量,附随因素代表正能量,(客体要件+附随因素)代表行为的综合社会危害性大小。当负能量被附随因素产生的正能量抵消或者大部分抵消,就是综合社会危害性“情节显著轻微危害不大的”例外情形。责任能力代表行为人是否有刑事责任能力。第二步例外情形成立,代表例外情形出现,或者行为人不具有刑事责任能力,则行为人不构成犯罪。
     
      三阶层体系是德日理论的框架。理论根基就是构成要件理论,违法性理论,有责性理论这三大理论体系。实质就是把一个实体行为,人为地划分成为三个部分,行为本身的客观方面,行为的违法性,行为本身的主观方面。由于三个阶层都不能对应现实中的实体,都是虚拟出来的概念,对应的理论自然是虚拟的。由于虚拟的理论,不能通过实践检验,结果三大理论体系都是众说纷纭、谁也不服谁的。所谓的学派之争,其实质就是虚拟的理论之争,讲通俗点,就是寓言故事中的盲人摸象的现代版。虚拟理论自然是不能用来指导实践的。按照三阶层体系的理论预设,三阶层必须正面积极判断该当性,违法性,有责性。然而,在德国日本的实务操作中,三阶层应用时需要判断的不是该当性,违法性,有责性,而是该当性,违法阻却事由,责任阻却事由。换言之,在实务操作中,该当性的判断,实际包含了违法性与有责性的积极判断,也就是说,该当性的判断实现了主客观相统一的判断。至于违法阻却事由与责任阻却事由,其实就是例外情形。显然,三阶层的实务操作,完全脱离了阶层体系的理论预设,回归了现实。因为所有的侦查案卷中,找不到单独的犯罪行为的客观方面的实体,找不到单独的犯罪行为主观方面的实体,同样找不到单独的违法性实体,只能找到主客观相统一的犯罪行为整体。所以说,三阶层的实务操作,第一步该当性的判断,仍然是主客观相统一的行为整体的判断,与上述修改后的四要件第一步完全吻合。第二步违法阻却事由与责任阻却事由的判断,是例外情形的判断,与上述修改后的四要件理论体系中的例外情形的判断大同小异。因此,德日三阶层理论体系,中俄四要件体系,只要去除两大理论体系中虚拟的成分,实际上是完全相同的理论,所谓的三阶层与四要件之争,其实是我国刑法学者人云亦云,以讹传讹,陷入了无谓的口水战。我们国家有两大学术垃圾制造中心,一是清华大学法学院,二是北京大学法学院,直接造成我国刑法理论学术垃圾泛滥成灾。举个例子,为了批判社会危害性理论,这两大法学院发表了许多论文和著作。殊不知,法条本身之所以被立法,原因就在于其社会危害性。法条是形式,社会危害性是实质,形式与实质相统一,是罪刑法定的固有属性。所以,反社会危害性理论,就是反罪刑法定,简直就是乱弹琴。
     
      弄清楚了刑法条文是实体,弄清楚了犯罪论体系必须遵循原则与例外的框架,弄清楚了五大统一是罪刑法定原则的全部内涵。无论是英美法系,还是大陆法系,无论是成文法,还是判例法,它们都是可以实现统一的。换言之,不管是法律适用的方法(刑法适用,不再需要解释法律),还是犯罪论体系(原则与例外的架构),全球实现统一是发展的必然趋势。这是不以人的意志为转移的。
     
      下面笔者将以案说法,阐述不解释刑法,如何适用刑法。所举19个案例来源于《刑事疑难案例实务教程》一书中。这本书由众多高校的博士生、硕士生导师、教授及实务部门的专家撰写的,案例分析都是从所谓的析法说理出发去解决问题的。该书号称是培养应用型高级法律人才系列教材之一。笔者从书中全部91个案例中挑选了这19个案例,是笔者认为作者的观点存在事实认定错误或者法律理解错误。笔者将摘要原作者的观点并阐述事实认定错误或者法律理解错误的理由。诚如前述,刑法条文是主客观统一的行为实体,侦查案卷中犯罪行为也是主客观统一的行为实体,当两个实体形式与实质都相同时,也就是两个行为实体的性质相同,或者说两个行为实体的价值相等,那么该法条行为就可以适用于案卷中的犯罪行为,案卷中的犯罪行为就可以按此法条行为定罪处罚。所以,这种刑法适用方法,彻底抛弃了传统三段论,彻底抛弃了刑法解释学,绝不允许通过所谓的“析法说理”认定犯罪的构成要件,必须把全部注意力集中在案件事实上,集中在证据上,不得离开案件事实半步。我们案例的定性错误,绝大多数都是通过所谓的“析法说理”产生的,不管是博士生导师,还是实务部门的业务专家,受传统的有重大缺陷的刑法理论的影响,此类错误时有发生。
     
      (一)胡某飙车肇事案
     
      胡某,男,某大学学生。
     
      2009年5月7日晚,被告人胡某驾驶经非法改装的三菱轿车,与驾驶另一车辆的同伴从杭州市江干区机场路出发,前往西湖区文二西路西城广场。途经文晖路、文三路、古翠路、文二西路路段时,被告人胡某与同伴严重超速行驶并时有互相追赶的情形。当晚20时08分,被告人胡某驾驶车辆至文二西路德加公寓西区大门口人行横道时,未注意观察路面行人动态,致使车头右前端撞上正在人行横道上由南向北行走的男青年谭某。谭某被撞弹起,落下时头部撞上该轿车前挡风玻璃,再跌至地面。事发后,胡某立即拨打120急救电话和122交通事故报警电话。谭某经医院抢救无效,于当晚20时55分因颅脑损伤而死亡。事发路段标明限速为每小时50公里。经鉴定,胡某当时的行车速度在每小时84.1公里至101.2公里之间,其应对事故负全部责任。案发后胡某亲属已经赔偿并自愿补偿被害人亲属经济损失共计人民币113万元。综合考虑各方面情况,一审法院以交通肇事罪判处被告人胡某有期徒刑三年。
     
      分歧意见:公检法及辩护方意见一致,成立交通肇事罪;社会舆论认为应定性以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪。
     
      作者观点:本案应认定为过失以危险方法危害公共安全罪。主要理由:在直接客体上,飙车行为并非仅仅侵害了交通运输的公共安全,还危害了其他的一般公共安全。从直接客体上看,将飙车行为定性为交通肇事罪并不准确。虽然过失以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪侵犯的同类客体都是公共安全,但它们的直接客体是不同的,并由此发生法条竞合关系。按照理论上的一般观点,犯罪竞合原则上应按特别罪优于普通罪的规则处理。然而,就飙车肇事者来说,交通肇事罪的直接客体不能包容飙车行为所侵害的直接客体内容,因而并不能成立这里的犯罪竞合关系,只能以能够包容其全部直接客体内容的过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。同时,因过失以危险方法危害公共安全罪,在犯罪直接客体的外延和内涵上,均超越交通肇事罪,从而决定了犯前罪的社会危险性通常要大于犯后罪的社会危险性,立法也因此针对二者设置了不同的法定刑,以践行罪责刑相适应原则。根据现行刑法及其司法解释的规定,就“致一人死亡”的情形,若成立交通肇事罪,则其应适用的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”。若成立过失以危险方法危害公共安全罪,则其应适用的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑”。既然飙车行为所危害的公共安全,不是一般的交通安全,而是带来更大公共危险性的一般公共安全,则在造成了过失犯罪所要求的危害后果时,就应对该行为以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚,以践行罪责刑相适应原则。本案以交通肇事罪判三年的处理结果之所以引起广泛质疑,不认定自首,不考虑积极赔偿被害人巨额经济损失情节,就是因为错误地把胡某的飙车行为认定为交通肇事罪导致“一错再错”(再错是指没有认定自首和积极赔偿量刑情节)。原因就在法院没有完全、充分地考察本案行为所符合的犯罪构成要件的情况下,片面地依“特别法优于普通法”原则,把本案错误地认定为交通肇事罪,进而导致刑罚适用上的“一错再错”。若把该案正确定性为过失以危险方法危害公共安全罪,就既没有“一错”,也不会“再错”。这不仅做到了定性准确和罪责刑相适应,而且能妥善处理各种量刑情节。
     
      评述:刑法分则法条都是以行为人为中心设置的。分则法条之间都是平行关系,并不存在什么包容关系与交叉关系。所谓的法条竞合,所谓的特别法优于普通法,实际上是没有意义的。原因就在于刑法评价必须是全面评价,不允许局部评价或者部分评价的存在。普通法评价的结果,其实就是局部评价或者部分评价的产物,必然会被全面评价的特殊法评价的结果所吸收。
     
      胡某飙车行为的危险性,是否达到与放火、爆炸、决水、投放危险物质等相当的程度,主要不是从旁观者的角度观察的,而是从行为人本身的角度衡量的。鉴于本案行为人遇到红灯能够停车,撞了人立即刹车,特别是行为人本人就坐在车里面,有没有危险自己最先感知,谁也不会用自己的生命进行高度危险的冒险,所以说飙车行为的危险性其实是有限度的,远远达不到放火、爆炸等行为相当的危险性程度。因此,客观上就排除了成立过失以危险方法危害公共安全罪的可能性。本案公检法及辩护方均认可成立交通肇事罪,是恰当的。案件定性,注意力务必集中在案件事实上,不允许离开案件事实半步。所有构成要件的认定,都必须基于案件事实本身进行认定,绝不允许通过所谓的“析法说理”的方式通过论证认定。本案作者就是通过所谓的“析法说理”论证成立过失以危险方法危害公共安全罪的,不知不觉中偏离了实际。作者从飙车行为侵犯的直接客体与交通肇事罪侵犯的直接客体存在差异,进而论证定性交通肇事罪不妥的理由均不能成立。认定两罪名成立法条竞合关系也属误判。事实上,交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪不存在法条竞合的关系,本案根本不存在特别法优于普通法的问题。本案应该认定自首情节的,并没有认定,应该考虑积极赔偿被害人经济损失的,量刑时也没有考虑,顶格判处有胡某有期徒刑三年,这完全是在强大舆论的压力下作出的扭曲判决。此案也是舆论影响司法的典型案例,与之类似的案例比比皆是,例如昆山反杀案,深圳梁丽盗窃案等等,最终结果甚至是罪与非罪都被扭曲了。舆论影响司法的问题,的确有必要参考国外进行立法,尚未处理完毕的案件,新闻报道必须适可而止。
     
      即使本案按照作者的观点认定为过失以危险方法危害公共安全罪,适用的法定刑也不是作者所论及的“处三年以上七年以下有期徒刑”,而是“处三年以下有期徒刑或者拘役”。原因就在于胡某飙车毕竟只死亡一人,应当认定为“情节较轻的”。否则,就没有情节较轻适用的余地了。
     
      本案自首法定情节与积极赔偿酌定情节不能体现在量刑中,判决结果被扭曲了,是舆论影响司法的典型案例,绝非文中所称的定性错误的缘故。
     
      (二)贺某某以危险方法危害公共安全案
     
      被告人贺某某,某市客运公司承包司机
     
      2010年4月4日晚8时50分,贺某某驾驶一辆载有42人的大巴客车在山区公路行驶,客车刹车突然失灵,贺某某想停停不住,惊慌失措,错误判断,认为自己无法采取措施使车安全停下,再不跳车自己会死,故自己跳车逃生。无人控制的客车摔下山岩,造成22人死亡、20人受伤的严重后果。事后查明,依前面不远处的地形完全可以采取撞山壁的方式迫使客车停车,可以避免发生如此严重后果。
     
      分歧意见:一种观点认为贺某某违反其公司规定的《驾驶员安全管理办法》第五条:“驾驶员在发生事故后,应将车停在宽阔的道路或者紧急停车道路,履行及时消除危险因素的义务。”由于其主观上并不希望或者放任危害结果的发生,而是错误地认为自己无力救车,故不属于故意犯罪,其违反的行业规定也属交通运输法规,其行为构成交通肇事罪。一种观点认为贺某某明知自己弃车逃跑后无人驾驶的客车会坠下山岩,但贺某某置乘客安危于不顾而自己逃生,其有能力履行应当履行的义务而不履行,所造成的危害远比一般的放火、爆炸等严重,系以不作为构成以危险方法危害公共安全罪。第三种观点认为构成过失以危险方法危害公共安全罪,认为贺某某对危害结果主观上并非希望或者放任,而是反对此危害结果发生,对结果无故意的心理态度。贺某某因惊慌失措影响了判断能力,错误地认为没法安全停车,自己有救助能力却认为无救助能力,应当负过失犯罪的刑事责任。由于其违反的只是单位规章制度,并非交通运输管理法规,故不构成交通肇事罪。
     
      作者观点:我们认为,本案行为人明知自己不把灾害控制会发生非常严重的后果,由于行为人错误地估计自己无能力阻止危害结果发生,应当作为而未作为致危害结果发生,只要查明行为人对危害社会的结果既不希望也无放任,而是反对危害结果发生,只是心有余力不足而未作为,则其行为不能认定故意犯罪,应属于过失犯罪。
     
      不作为犯罪,因增加了行为人要有作为能力的条件,故要构成不作为的故意犯罪,主观上除了要求行为人明知会发生何种危害结果、对此结果具有希望或者放任心理态度之外,还要求行为明知自己有作为能力,如行为人错误地认为即使自己作为也不可能避免危害结果的发生,但欠缺故意犯罪的意志因素,另从情理角度看,我们不能期望行为人去做他认为付出生命也不可能阻止危害结果发生之事。
     
      不作为犯罪的行为人尽管明知会发生危害社会的结果,甚至明知必然会发生,但的确属于错误地认为自己没有履行义务的能力、无法避免结果发生而未履行义务时也属于过失犯罪。
     
      本案中的行为危害的是交通运输安全,构成交通肇事罪,不构成过失以危险方法危害公共安全罪。
     
      评述:析法说理中所谓的“当行为人明知结果会发生,错误地认为自己没有阻止该结果发生的能力而不履行作为义务,因而发生危害结果的,是过失犯罪而非故意犯罪。”这种认定过失犯罪的理论学说,与我国刑法总则第十五条规定的过失犯罪概念不相吻合,用于实务中将直接违反罪刑法定原则。
     
      客车驾驶员贺某某明知车上有42人,自己是负有特定职责的人,客车行驶在山区道路上,当刹车突然失灵之际,置全车乘客安危于不顾,自认为无法采取措施使客车安全停下,不跳车自己会死,就擅离驾驶员岗位跳车逃生,客车坠入山岩,造成22人死,20人受伤特大交通事故。贺某某故意擅离岗位行为,不可能成立过失犯罪。因为贺某某明知客车在无人操控的情况下,会发生客车坠入山岩,乘客非死即伤的危害结果,但是驾驶员贺某某为了保命,弃车逃生故意不作为,放任客车坠入山岩的危害结果的发生,明显是故意犯罪。
     
      本案成立以危险方法危害公共安全罪。贺某某明知:案发地系山区公路,行驶中的客车坠崖翻车,多人死伤确定无疑。在这种路段上,贺某某擅离驾驶员岗位不作为,客车处于无人驾驶状态,客车上的乘客将处于极其危险的境地。因此,为了保命自己先行跳车,使得客车处于无人驾驶状态,贺某某这种故意不作为的行为,其危险性程度足以与放火、爆炸、决水、投放危险物质的行为相提并论。因此,贺某某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。
     
      客车驾驶员是负有特定职责的人。刹车失灵的紧急情况下,客车驾驶员有特定职责保证全车乘客安全,在没有穷尽一切措施之前,不得擅离驾驶员岗位,这是公共交通工具驾驶员的特定义务。本案事后查明,就在案发地不远处,客车有条件利用山壁与车体刮擦的方式使客车停下来。贺某某系驾驶大客车的承包司机,无疑是有经验的老司机,本案这种承包司机通常熟悉客车经过线路的路况,当遇到险情发生时,老司机处理险情通常经验更为丰富。然而,本案贺某某没有保持冷静,惊慌失措,没有利用有利地形采取紧急制动措施,贪生怕死,急于个人跳车逃命,危害结果是故意不作为直接造成的。原作者通过析法说理,认为本案成立交通肇事罪。这种观点不符合实际。因为贺某某明知自己擅离驾驶员岗们不作为,必然会发生危害社会的结果的,仍然决意为之,是放任型的故意犯罪,而不是过失犯罪。
     
      (三)周某防卫过当故意伤害案
     
      被告人:周某,男,高中学生
     
      2007年2月23日晚十时许,被害人张某某与其友王某酒后乘出租车途经某医院门口时,见被告人周某与女朋友王某某在街边吃烧烤。王某告诉张某某,周某在背后说他的坏话。二人随即下车,以周某在背后说张某某的坏话为由,将周某带到大红鹰真人娱乐街工商银行旁一门市前责问,周某否认,王某即用拳头打周某的头部、胸部,张某某用右手扯周某的衣服、勒周某的颈部,将周某往门的卷帘门上撞。周某用双方推张某某,没有推动,用脚踢了张某某胸部一脚。张某某用脚踢、用膝盖顶周某腹部,又抓住周某的衣服将周某扯到卷帘门柱子处用拳头殴打。王某、张某某二人交替殴打周某,周某被打后抱着头蹲在地上。王某某见状,跑到周某家楼下求助,黄某某等人闻讯赶到现场,见周某转身一拳击中黄某某面部致使流血。张某某也上前踢黄某某,周某见状持刀乱刺张某某。张某某被刺后跑离,周某在后追赶一段距离后,被闻讯赶到的父亲叫回,二人一周返回。次日凌晨0时25分,张某某被他人发现死于某商场门口。周某于2007年2月24日凌晨3时到公安机关投案自首。经鉴定,张某某系右胸部刺创致右肺中叶穿透伤及致主动脉破裂和腹部刺创致肝右叶穿通伤引起急性大失血死亡。
     
      分歧意见:第一种观点认为成立防卫过当,认定故意伤害罪;第二种观点成立防卫过当,认定过失致人死亡罪;第三种观点成立正当防卫,不负刑事责任。
     
      作者观点:理论上对于如何理解“必要限度”争议很大,有基本适应说,有必需说,有折中说,作者赞成折中说。也就是强调正当防卫的限度条件是防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为,而没有明显超过必要限度,对不法侵害人造成重大损害。
     
      防卫过当的主观要件的认定,有三种观点,一种认为只能是过失,一种认为可以是过失,也可以是间接故意,但不能直接故意。一种认为既可以是过失,又可以是故意。作者赞同第一种观点。其理由:故意犯罪必须具备认识因素和意志因素。从防卫过当的行为人的心理态度来看,防卫人虽然客观上实施了明显超过必要限度造成重大损害的危害行为,但主观上认为自己是在实行正当防卫,是在维护国家、公共利益、本人和他人的合法权益,认为自己的防卫行为是制止不法侵害行为所必需的,因此,主观上不会具有明知自己的行为会发生危害社会的结果的认识态度。相反,如果行为人主观上已经明知自己的行为会发生危害社会的结果,那说明行为人主观上就已经意识到自己的行为不是在维护国家、公共利益、本人和他人的合法权益,行为人就己经不具备正当防卫的防卫意识,就不成立正当防卫。因此,我们认为防卫过当的罪刑形式只能是过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,不可能是故意,包括直接故意和间接故意。
     
      本案中,被告人周某在没有其他任何办法来保护自己和他人的人身安全的情况下,只有用这种相当过激的行为才能足以制止侵害人的不法侵害行为,保护自己和他人的人身安全。如此的防卫行为,不宜认定为超过正当防卫的限度。至于后面去追赶被害人的行为,应该说这种行为超过了正当防卫的限度了,但是,毕竟其没有追到张某某,仅仅是一种情绪激动的反应,没有必要认定为犯罪。
     
      评述:正当防卫的法条,同样是以防卫行为人为中心设立的。认定防卫行为不难,困难的是,防卫行为造成重大损害结果后,到底是成立正当防卫还是成立防卫过当的判断。这需要对防卫行为动态的全过程进行全面的衡量。由于正当防卫的成立强调防卫行为本身的适时性。所以,我们的注意力务必要集中在直接造成重大损害结果的防卫行为实施时的时间点上,考虑此时防卫人所面临的紧急的现实的不法侵害的危险性程度。如果防卫行为人此时面临的现实危险性程度相对比较小,根本不需要采取过于激烈的反制不法侵害的防卫措施,可是防卫人由于被先前的不法侵害行为所激怒,丧失了理智,对不法侵害人采取了过于猛烈不计后果的防卫行为,直接造成对方重大损害后果发生的,就是防卫过当。如果防卫行为此时面临的现实危险性程度比较大甚至非常大,不紧急采取相应的必要手段甚至最激烈的反制手段,不足以维护防卫国家、公共利益、本人和他人的合法权益,这种情形下的防卫行为直接造成不当侵害人重大损害的,就是正当防卫。
     
      关于防卫过当的主观方面,理论上的三种学说都不符合实际。防卫行为是针对不法侵害人实施的,只可能是故意,不可能成立过失。防卫行为是要对抗不法侵害行为,压制不法侵害人,直接针对不法侵害人本人实施的,因此防卫行为会造成不法侵害人人身损害的危害结果,防卫人毫无疑问是明知的。防卫过当不可能成立过失犯罪,只可能成立故意犯罪,可以是直接故意,也可以是间接故意。过失犯罪都是由过失行为导致的,所有的过失行为,它们共同的特征就是这种行为发生危害社会的结果的可能性都是比较少的。这与防卫行为自身的属性完全不相匹配。作者通过所谓的“析法说理”阐述的防卫过当只成立过失犯罪的观点及其理由,牵强附会,想当然,不切实际。至于作者认定本案周某持刀乱刺张某某的行为成立正当防卫,持刀追赶成立防卫过当行为,毫无疑问是误读误解了正当防卫条文,因而是错误的。因为正当防卫与防卫过当,都是对整个行为的总体评价,只能成立一项,绝对不可能既成立正当防卫,又成立防卫过当。
     
      周某成立防卫过当。周某本身是高中学生,被害人张某某与其友王某某应是与周某年龄相仿的。周某清楚对方找茬的原因,只因周某被对方怀疑在背后说对方的坏话,周某否认而被对方拳打脚踢,被对方抓住往卷闸门上撞,张某某与王某两人交替殴打张某某。周某的女友到周某家楼下喊来了黄某某,黄某某等人赶到现场时,张某某与王某正在殴打周某,黄某某上前拉开王某,王某转身一拳击中黄某某面部致使流血。张某某也上前踢黄某某,周某此时见状持刀乱刺张某某,张某某被刺后跑离,周某追赶一段距离后,被闻讯赶到的父亲叫回。请把注意力集中在周某持刀乱刺张某某的时间点上,当时张某某与王某正在徒手殴打黄某某,并没有使用任何凶器,当时双方的力量对比,周某这方人数占优,不法侵害人这方开始处于劣势,而且周某这方还会有人来。因此,周某持刀乱刺张某某时,并没有面临紧迫严重的侵害威胁,完全没必要对张某某下死手。从材料中周某、黄某某没有伤情介绍看,应是没有明显的伤情,最多成立轻微伤。这种情形下,周某持刀对被害人张某某要害部位采取猛烈的反击行为,致使张某某右胸右肺穿透伤,主动脉破裂,腹部肝右叶穿透伤,致其急性大失血死亡。显然,周某捅刺的力度过于猛烈,不计后果,明显超过了必要限度,属于防卫过当。
     
      (四)李某为保全个人生命而牺牲他人生命案
     
      被告人李某,女,某县县委干部。
     
      某日李某骑自行车下乡去工作,途中遇一男青年企图抢车。她环顾四周见旷无人烟,又天近黄昏,要反抗就会遭到横祸,于是便主动向对方表示:如果想要车,只管推走,不要伤害她。那名男青年当即粗暴地表示允诺,并准备推车。这时李某又要求说:自行车你拿去好了,车上那只打气筒是借的,把气筒留给我吧,我好还给人家。那人也表示同意,李某便动手卸气筒。抢劫犯弯下身子检查车子,看着是否好用,以便迅速离开现场。这里李某突然趁其不备,用才卸下来的气筒朝弯腰低头的抢劫犯的后脑猛击一下,将抢劫犯罪击倒在地后赶忙骑车去报案。当李某来到最近的一个屯子时,整个屯子一片漆黑,只有一户人家从门缝露出一线灯光,李某便投奔光亮而去。这家有母女二人,母亲五十多岁,女儿十九岁。李某向主人说明遭遇后,母女深表同情。老太太说,天色己晚,派出所还在较远的大屯子,路途不安全,邀李某当晚留宿她家,明早再去报案。李某思量再三,只好暂留一宿,并对殷情的主人表示感谢。老太太又恐客人害怕,让女儿陪宿。这家是独门独舍,院落很小,老太太与女儿住北房,儿子住西房,大门在南面。因儿子外出,老太太让女儿陪同客人住西房。抢劫犯罪姓张,农民,当天下午从水库工地回家,路遇李某,遂萌生歹意,抢车未遂,反被击昏,天黑后逐渐苏醒过来,情绪沮丧,悻悻而归。李某借宿的正好是他家,主人是她母亲和妹妹。他一进门便发现自己抢过的自行车在院内,急忙问来历,其母亲便将投宿人的遭遇说了一遍。张某听后十分惊慌,急忙问明李某睡觉的位置和方向。老太太说,李某睡在外侧,女儿睡在内侧,头朝北。张某摘下窗上铡草用的铡刀,悄悄拔开房门,走进房间,在黑暗中摸准睡在炕外侧的人头,照脖颈部猛砍一刀,又悄声回到北房,才对母亲说,抢自行车的人就是他,李某已经认识他,为了逃避揭发,己将李某杀死。老太太原本同情李某的遭遇,并不知抢劫犯竟是自己的儿子,如今却又同情起儿子来,忙从柜子中拿出来半新的被絮,同儿子一起走进西房,将尸体包起,抬到田间扔进深枯井湮灭罪迹,满以为这样就可以逃避惩罚,甚至可能瞒过女儿的耳目。实际上,李某在张某的妹妹陪同睡下后,由于傍晚发生的被抢和击倒犯罪的事件,心情难以平静,久久不能入睡,加之院小房近,夜寂人静,张某母子谈话,摘铡刀、拔门声音都听得一清二楚,她极度恐慌,急中生智,在不得己的情况下,悄悄移动张某的妹妹,将她推到土炕外侧,自己则睡在她的位置上。张某的妹妹劳累了一天,又年轻贪睡,上炕后挨枕头就进入了梦乡,对所发生的事情一无所知。因此,张某杀死的实际上是自己的妹妹,李某趁张某及其母亲抬尸体外出之机,骑车赶回县公安局报案。
     
      分歧意见:第一种意见该案发生在国外,可能构成紧急避险。但在我国,属于避险过当;第二种意见认为是紧急避险行为,而且是英雄行为;第三种意见认为属于紧急避险。
     
      作者观点:一般而言,避险过当的罪过形式是过失。少数情况下也存在对结果发生持间接故意的放任态度。本案中,李某采取“换位”的方式,使张某错将自己的妹妹当做李某予以杀害,属于以牺牲他人的生命保全自己的生命的情形。根据我国的刑法理论通说,在紧急避险的过程中,行为人损害的利益必须轻于保全的利益。如果两者相等,则属于避险过当。因此,本案中李某行为显然属于避险过当。但是行为人是在迫不得己的情况下,作出的与张某的妹妹“换位”的行为,是行为人在失去意志自由的情况下所作出的“别无他法”之举,从当时李某所处的环境状况加以考察,我们均不能期待她作出相反或者其他合法行为,因此,本着“法不强人所难”的精神,结合期待可能性的理论和《刑法》第13条但书的规定,应当认定李某的行为不具有刑法上的非难可能性,无须承担刑事责任。李某的避险行为属情节显著轻微危害不大,可以不认为是犯罪。
     
      评述:紧急避险的法条,同样是以避险人为中心设置的。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得己采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。特别要强调的是,紧急避险所造成的损害结果,是避险人不得己采取的避险行为直接造成的。不少人并没有准确把握好这一点。紧急避险或者避险过当,都是为了避免正在发生的危险而迫不得己采取避险行为,必然是故意的,绝不可能是过失的。因为过失行为发生危害社会结果的可能性比较少,一般不会发生危害社会的结果,所以过失行为这种属性决定了紧急避险行为人不可能会选择过失行为作为避险行为。
     
      本案例在学界众说纷纭。一般人基本上认为李某成立故意杀人罪,然后从期待可能性,紧急避险为李某脱罪寻找理由。实际上李某的行为,既不是紧急避险,也不是期待可能性。原因就在于,要成立紧急避险,必须是避险行为直接导致死亡结果的发生,是直接因果关系。要成立期待可能性,行为人不得不实施某种行为,直接导致了危害社会的结果,也必须是直接因果关系。本案李某的“换位”行为与张某妹妹的死亡之间,都不能成立直接因果关系。张某妹妹的死亡,实际上是介入了张某的故意杀人行为导致的。
     
      有观点认为,李某与张某妹妹换床位,是把自己的危险转嫁给了他人,是以牺牲他人的生命保全自己的生命,从而成立故意杀人罪。这种似是而非的观点迷惑许多人。实际上,这种说法是不符合事实的,李某实施的换床位行为,并没有转嫁自己的危险。因为张某欲杀害的人始终是李某,从来没有杀害自己妹妹的念头。只要张某杀人前打开灯光核实,李某必死无疑。假如房屋内的睡了两个人,张某随便杀一个,李某听说要杀睡在外侧的那个人,李某便把他人换到外侧位置而被杀。这种情况才谈得上是牺牲他人生命保全自己的生命,才有讨论成立紧急避险的余地。可是,本案因张某杀人对象确定,从而使得李某不具有杀人犯罪的主观故意。原因很简单,即使李某实施了换床位的行为,但是李某也清楚杀人对象实际是她。因此,李某换床位这种行为不可能成为“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的行为(故意犯罪行为),也不可能成为“应当预见自己的行为可能发生危害社会结果”的行为(过失犯罪行为)。尽管客观上看,李某的行为似乎符合借刀杀人的形式要件,实际上主观方面李某根本不可能成立故意杀人或者过失杀人的主观故意。换言之,张某妹妹被误杀,就李某的主观方面而言,既不是故意,也不是过失,纯属意外。李某换床位的行为,虽然客观上造成了张某妹妹的死亡结果的发生,但不是由于故意或者过失,而是由于不能抗拒(张某的杀人行为)的原因导致的,不是犯罪,是意外事件。张某把自己妹妹当成李某杀害了,完全是张某自己疏忽大意造成的。从案件事实看得出来,李某投宿母女家中被收留,心存感激,没有任何动机和理由要杀害张某妹妹。张某妹妹的死亡结果,系张某的杀人行为具有直接造成的,应当由张某承担故意杀人的全部刑事责任。
     
      这里谈谈故意犯罪,过失犯罪,意外事伯之间的联系。如果行为与危害结果之间具有常态联系(行为与危害结果相伴而生的概率大),那么行为人实施这种行为,产生危害结果是预料之中的,这就是故意犯罪。虽然行为与危害结果之间不具有常态联系(行为与危害结果相伴而生的概率小),但是如果未尽注意义务实施这种行为,与行为相伴而生的危害结果就会时有发生,这就是过失犯罪。如果行为与危害结果之间几乎没有联系(行为与危害结果相伴而生的概率极小),行为人实施这种行为发生了危害结果,就是无法预见或者不能抗拒的,这就是意外事件。
     
      (五)王某用针刺方式向不特定人传播艾滋病毒案
     
      被告人王某,无业。
     
      2009年11月上旬,重庆市某县被误诊为感染了艾滋病的吸毒人中王某认为自己活不了多久,对生活绝望,而又认为社会对自己不公,为让他人也染上艾滋病以发泄对社会的不满,王某用自己吸毒使用后的注射器在该县农贸市场扎刺买菜人员五人后潜逃。一时致该县人人自危、心怀恐惧,被扎人员及其亲人更觉恐慌。
     
      案发后对王某和被扎人员作了数次检测,均未发现感染艾滋病,最后确诊王某未患交滋病和其他可以通过血液传播的疾病。
     
      分歧意见:第一种观点认为构成以危险方法危害公共安全罪,属于手段不能犯未遂;第二种观点认为王某并未患艾滋病等血液传播疾病,其行为不可能危害公共安全,不会侵犯刑法所保护的客体,不构成犯罪;第三点观点认为不具有危害公共安全的故意,其行为也不属于危害公共安全的行为,王某在故意杀人心理支配下实施了足以致人死亡的行为,属于手段不能犯未遂,构成故意杀人罪的未遂。第四种观点认为王某构成故意伤害罪,因血液传播艾滋病潜伏期较长,且随医药技术不断发达,艾滋病人存活期越来越长,故不宜定故意杀人罪;由于其是追求让他人染上艾滋病的结果,而染上艾滋病的伤害与重伤相当,尽管他人未染上艾滋病,也应认定王某构成故意伤害罪未遂。第五种观点认为王某用针刺人来传播艾滋病,属于投放危险物质的行为,构成投放危险物质罪。
     
      作者观点:即使王某患有艾滋病,但王某一次行为只能让不特定一人染上艾滋病,被害人又明知被扎和行为人系吸毒人员患有艾滋病,一次行为不足以使不特定多数人染上艾滋病,故不足以危害公共安全,王某的行为不构成投放危险物质或以危险方法危害公共安全罪。
     
      危害公共安全的犯罪,要求行为人的一次行为足以危害公共安全,数次侵害行为才为“多数人”或者“重大”不属于公共安全。主观追求某种危害社会的结果,但行为不可能危害社会,除迷信犯等绝对不能犯外,应按行为人主观追求的结果定性,属于犯罪未遂。用针刺方式追求不特定人传染上艾滋病的结果,除被害人不知情外,不构成危害公共安全犯罪,宜定故意伤害罪。
     
      评述:危害公共安全类的犯罪,属于危害不特定的多数人的人身安全或重大财产安全的犯罪。此类犯罪的一次犯罪行为,只需要对不特定多数人的人身安全或重大财产安全直接构成重大侵害威胁即可,即使最终没有造成人员伤亡或者只造成个别人员伤亡,都不影响危害公共安全类犯罪的成立。
     
      被误诊为艾滋病的吸毒人员,为了报复社会,使用自己吸毒后的针头在公共场所(农贸市场)随机扎刺他人,企图将艾滋病毒传播给他人。鉴于艾滋病病毒根本不可能存活于空气中,包括存活于暴露在空气中的物体上(含针头),故本案既不存在刑法意义上的危险物质,不成立投放危险物质罪。这种使用针头扎刺他人的方法,其危险性很小,与爆炸、放火、决水等方法的危险性无法相提并论,故不可能成立以危险方法危害公共安全罪。这种扎刺他人的行为,与故意杀人或故意伤害的行为比较,同样不具有可比性和价值相当性,从而排除了成立故意杀人罪或者故意伤害罪的可能性。
     
      所谓的法理,其实就是学者们自以为是的理解。案件定性时,务必排除法理的干扰,把注意力集中在案件事实上,绝不允许离开半步。必须强调,所有的分则法条描述的都是一种行为,也就是动态的有过程的不可拆分的行为整体,只有唯一内涵。对于法条描述的行为类型,根本不需要解释,需要的是,通过阅读大量的案例分析,去理解行为类型的千姿百态。如果一个法条有多种学说并存,就违反了罪刑法定原则,必然是荒唐的。回到本案事实上,可以确定的是,王某的行为引起当地人人自危、心怀恐惧,尤其是被扎人员及其亲人更觉恐慌,扰乱了社会的公共秩序。王某主观上是为了让他人染上艾滋病病毒(投放传染病病原体物质)以发泄不满,客观上实施了投放虚假的传染病病原体物质的行为,主客观不相统一。由于认识错误,主观上追求某种危害结果发生,客观上实际发生是另一种危害结果,只要行为人对实际发生的危害结果能够明知,就应当按照实际发生的危害结果相对应的罪名定罪处罚。该案行为人因医院误诊和缺乏艾滋病的相关知识,误以为自己吸毒后的针头上残留有艾滋病病毒,属于认识错误。虽然王某主观上为了追求让他人也染上艾滋病以发泄不满,但是王某对自己的行为会扰乱社会秩序,主观上也是明知的。客观上王某实施了投放虚假的传染病病原体物质的行为——使用针头随机在公共场所(农贸市场)扎刺他人,主客观相统一,王某的行为符合投放虚假物质罪的构成要件,应当按照投放虚假危险物质罪定罪处罚。对于本案这种主客观不统一的情形,不能简单地依据传统刑法理论(主观追求某种危害社会的结果,但行为不可能危害社会的,只要不属于迷信犯等绝对不能犯,也构成犯罪,应按行为主观追求的结果定性),对本案认定为投放危险物质罪(未遂)。
     
      (六)陈某某等强奸案
     
      被告人陈某某,黄某某。
     
      2010年6月5日21时许,被告人陈某某、黄某某驾驶一辆面包车去广州市荔湾区某饭店吃饭,后二被告人将该饭店员工被害人蒙某某带至佛山市南海区一大排档吃夜宵。次日凌晨3时许,被告人陈某某、黄某某驾驶面包车将蒙某某强行带至广州市荔湾区的江边,陈某某在面包车上要求蒙某某与其发生性关系,遭到蒙某某拒绝后即对蒙某某进行恐吓和殴打,之后黄某某强行与蒙某某发生了性关系,而陈某某放充了对黄某某的奸淫。
     
      分歧意见:一种观点认为不成立轮奸情节,只能按强奸罪的基本犯处理。另一种观点认为只要各共犯人均有轮奸的故意,实施了奸淫的,认定为轮奸的既遂;未能实施奸淫的,认为轮奸的中止或者未遂。
     
      作者观点:刑法理论界如今己普遍地对结果加重犯的构成要件进行单独分析,这在一定程度上间接地承认了结果加重犯存在着与基本犯相对独立的构成要件。从概念的外延上看,结果加重犯只是加重犯的一种类型,加重犯是与基本犯相对的概念,加重犯具有不同于基本犯的要件与处罚后果,虽然其不具有单独的罪名,但在具体分析与应用时应当与基本犯区别对待。因此,在分析轮奸的构成时,应当与强奸的基本犯罪相区别,即单独分析其构成要件与既遂标准。
     
      我国刑法分则的条文是由罪状和法定刑构成的,这种表述模式一般是以犯罪既遂形态为标准的。照这种逻辑去理解现行《刑法》第236条第2款第4项,即“二人以上轮奸的”,这里的轮奸也应该是一种既遂形态的表述。
     
      具体到本案,被告人陈某某与黄某某都具有强奸蒙某某的故意,且具有犯意联络,黄某某实施奸淫,陈某某并未实施奸淫。对于强奸基本犯而言,二人的行为均己构成强奸罪的既遂。然后在此基础上讨论轮奸的既遂问题。二人有轮奸的故意与行为,但陈某某主动放弃强奸,使得两人的行为并未充足轮奸的构成要件,故不能成立轮奸的既遂。陈某某在实施轮奸的过程中主动放弃了强奸,在客观上阻止了轮奸的成立,符合中止犯的自动性、有效性、时间性等特征,应当认定为轮奸的中止犯,对其应当减轻处罚。虽然黄某某个人实施了强奸行为,但其共同故意乃在于轮奸,这种犯罪由于陈某某的主动放弃而未前实现,对于黄某某而言,应当认定轮奸的未遂犯,依据未遂犯的处罚原则,在轮奸的法定刑内可以对黄某某从轻或者减轻处罚。
     
      评述:刑法理论问题多多。对结果加重犯或者情节加重犯的构成要件进行单独分析,就是其中之一。刑法分则是以基本犯为基础的,所谓的结果加重犯,情节加重犯,指的是基本犯在实施过程中,出现法定的结果或者法定情节后,就对基本犯的行为人适用加重的法定刑进行处罚。只有基本犯才具有独立的犯罪构成,结果加重犯与情节加重犯都不具有独立的犯罪构成。犯罪预备、既遂、未遂、中止等犯罪形态,都是针对犯罪行为所对应的基本犯而言的,情节加重犯或者结果加重犯都不存在所谓的犯罪预备、既遂、未遂、中止的犯罪形态问题。因此,刑法理论界对结果加重犯或者情节加重犯进行所谓的单独分析,都是伪命题。本案原作者认定黄某某成立轮奸的未遂犯,陈某某成立轮奸的中止犯。由于轮奸是共同犯罪,一个共同犯罪行为只能成立一个犯罪形态,不可能成立两个以上的犯罪形态。共同犯罪实行部分行为全部责任。所以说,该案原作者所谓的黄某某成立未遂,陈某某成立中止的观点,是经不起推敲的。例如,黄某某成立轮奸未遂,不是基于黄某某本人行为,而完全是基于他人的放弃奸淫行为而成立的;未遂犯与中止犯同时并存等。这些都是学者们对法律的错误理解造成的。结果加重犯罪或者情节加重犯,只有结果出不出现,情节符不符合的问题。本案两人的行为,与轮奸情节不相符合,不成立轮奸这种情节加重犯,只成立强奸罪的共同犯罪。
     
      (七)许某利用自动取款机出错窃取巨款案
     
      被告人许某,农民。
     
      2006年4月21日晚上10时许,许某到广州市一家商业银行的自动取款机取款,但在取款过程中发现提款机系统出现错误,他本想取款100元,结果按建取款100元时多按了一个0,结果自动取款机出钞1000元,而银行卡账户里却只被扣除了存款1元。于是,许某连续用自己的借记卡取款54000元。当晚许某的同伴郭某某(另案处理)得知后,两人结伙频繁提款。等郭某某回住所拿了自己的借记卡后,许某再次用银行卡取款16000元,随后两人离开现场。4月22日凌晨零时许,两人第三次返回作案地点,本次许某取款十万余元。2007年5月22日,携款潜逃一年后,许某在陕西宝鸡落网。
     
      分歧意见:一种观点认为不构成犯罪,不应按犯罪处理,通过民事手段解决即可;一种观点认为系秘密窃取金融机构的财产,应当以盗窃罪论处,但可以在量刑上予以从宽处理;一种意见认为成立侵占罪,一种观点认为诈骗罪,原因是自动取款机是有思想的主体,故许某不构成盗窃,而应当按诈骗罪处理;一种观点认为是利用信用卡“恶意透支”,构成信用卡诈骗罪。
     
      作者观点:许某在第一次取款时,无意中获得意外之财,在性质上属于不当得利,应该是确定无疑的。但是,许某在明知银行自助提款机有错误时,出于非法占有财物的目的非法获得财产的行为 ,不能认定为不当得利。
     
      许某的行为符合盗窃罪的构成要件。许某关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道、人不知道”的当庭供述,均表明许某系利用自动提款机系统异常之机,自以为银行工作人员不会及时发现而非法获取银行资金,毫无疑问符合盗窃罪中秘密窃取的特征,构成盗窃罪。
     
      评述:有人标榜许霆案是依法治国的标本。事实上,许霆案就是一起人为制造的假案。涉案柜员机实际上是广州市商业银行租用广电运通公司的,该柜员机日常维护属于广电运通公司。该案发生后很快查明了案发原因,广电运通公司第三天就全额赔偿了广州市商业银行损失的钱款。原来是广电运通公司负责涉案柜员机的操作系统程序升级的员工,在程序升级过程中存在疏忽,有一条程序命令忘记调整而出现系统软件漏洞。该系统软件漏洞的使得涉案柜员机取款金额超过1000元时,柜员机向广州市商业银行电脑系统主服务器报送客户取款金额时,由于千分符的原因发生自动截断,只报送千位数字,百位以下数字全部省略了。于是当许霆按键取款1000元或者2000元时,柜员机报送许霆取款金额为1元或者2元,而许霆银行卡账户中有存款176.97元,所以主服务器鉴于许霆取款的金额小于存款的金额,故主服务器同意柜员机支付许霆的取款,而柜员机执行主服务器同意支付许霆取款的命令时,又是按照许霆请求取款的1000元或者2000元金额支付的。这样一来,许霆取款1000元或者2000元,银行电脑系统只从许霆银行账户上扣除1元或者2元,支付给许霆的金额仍然是1000元或者2000元。许霆一共取款171次,167次取款1000元,4次取款2000元,总共取款175000元,账户扣账175元,账上余额1.97元。也就是说,广州市商业银行的电脑系统由于自身的原因,总共产生了171次支付错误。本来账上扣除1元或者2元,应该支付1元或者2元,实际却支付了1000元或者2000元。这就是许霆案发生的原因。
     
      由于许霆案只是银行电脑系统的一个软件错误,这种软件错误完全是可以人为地重现的,将一台柜员机和一台服务器连接起来,可以模拟许霆案发时真实场景。只要上机操作一番,马上就会明白,许霆的行为不可能是盗窃。因柜员机上存款与取款,都是客户与银行之间的交易行为。交易行为是不可能成立盗窃罪的。每一次交易行为,银行电脑系统在许霆账户上都是有时间、地点、取款金额记录的。每次交易行为不仅银行账户上有记录,而且柜员机支付的金额柜员机本身同样有记录,许霆虽然银行账户上每次只记录取款1元或者2元,但是柜员机上记录了许霆每次取款是1000元或者2000元,银行方面只要调取柜员机的记录及与主服务器相连接的数据库中许霆银行账户的记录,两者对比,就知道柜员机支付给许霆取款金额时,发生了171次支付错误。现代银行早己实现了自动化、电子化、智能化,银行工作人员根本没有人知道,也没有必要知道银行每笔资金的进与出了。所谓的“银行应该不知道”,是不符合实际的,所谓的“机器知道、人不知道”,早己是客观存在的事实。银行电脑系统代表银行的意志从事存款、取款、转账等业务,银行电脑系统知道就是代表银行知道,机器知道了就足够了,人根本不需要知道。
     
      张明楷教授力挺许霆案的盗窃判决。其主要理由有二:“(1)许霆的行为违反银行管理者的意志。根据基本的金融规则,银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金,不会同意取款超出存款额的情形。这一点也为存款人所知”。(2)“许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为,属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为”。问题是,这二点理由都没有考虑支付错误情形的存在,因而逻辑上存在重大缺陷。实际上许霆的每次按键取款都是向银行提出取款的请求,而不是向银行发出取款的命令。这点很重要,大家可以向银行电脑系统技术人员或者网络工程师核实的。许霆案的银行电脑系统,收到许霆的取款请求,经过银行电脑系统处理同意后,柜员机才将钱款支付给许霆的,只是柜员机支付时产生了支付错误。张明楷教授前述的所谓“盗窃行为”,纯属想当然而己,是主观臆测的产物,没有任何事实依据。许霆案充分证明了这样一个事实,采取所谓的“析法说理”通过论证的方式认定犯罪构成要件,完全是靠不住的。
     
      如果把注意力全部集中在案件事实上,集中在案件证据上,就会发现两个影响许霆案件定性的关键事实。第一个是许霆按键成功取款171次之后,仍然继续按键取款多次,但是许霆再也没有取出钱款来(此时柜同机中仍然有钱款可供提取),原因就是许霆银行账户上没有存款余额(只有1.97元)可供扣除了。对此,许霆本人有供述,同案人郭安山有陈述。这一事实足以动摇许霆的按键取款系盗窃行为的认定,盗窃必定是行为人单方面控制的行为。第二个事实是负责涉案柜员机软件升级操作的广电运通公司的技术人员没有证据材料入卷。既然广电运通公司案发后第三天就全额赔偿了广州市商业银行全部钱款,说明已经查明了原因,这位技术员对柜员机“故障”的真相一清二楚。可是,办案人员及辩护律师似乎就没有关注他的存在。这位技术人员的证词非常关键,可是案卷中并没有出现,有很大可能性是被隐匿了。许霆案闹得沸沸扬扬,广电运通公司始终装聋作哑,最终酿成了许霆案这个依法治国的错案标本。
     
      有人说,涉案柜员机出现故障后,相当于神经病人。这个认知也是想当然的。因为许霆案涉案柜员机与神经病根本不具有可比性。该柜员机任何时候,只要你取款不超过1000元,就是把柜员机中的钱全部取走,都不会出现错误。只有当你取款超过1000元,才会出取支付错误。世界上会有这种附条件的精神病么?答案肯定是没有的。(上述内容若有不清楚的地方,请参考网上笔者撰写的系列许霆案的专题文章)
     
      (八)利用发货方疏忽重复提货案
     
      被告人陈某某,个体运输驾驶员。
     
      1999年12月20日上午江苏省扬州市平山供销社批发部仓库保管员杨某,交给被告人陈某某一张扬州糖业烟酒公司的销售发票的提货联,委托他到该公司提运“扬州粮食白酒”200箱,计5000瓶。陈某某与个体运输驾驶员闵某某一起,各开一辆手扶拖拉机前去提货。两辆手扶拖拉机满载共装上80箱(2000瓶)白酒,尚有120箱白酒不能一次提完,糖业烟酒公司仓库发货员杨某某遂开出一张120箱“扬州粮食白酒”暂存收据,交给陈某某。随后,平山供销社的一辆货车开来公司,陈某某即要求杨某某将暂存的120箱白酒让货车装上一并带走。杨某某在发出120箱白酒后,因一时疏忽,未将交给陈某某的暂存收据收回。当天上午,平山供销社仓库保管员即将陈某某等人提回的200箱白酒收讫。当天晚上,陈某某在整理有关单据时,发现发货方未将120箱白酒的暂存收据收回,便产生了重复提取该白酒占为己有的想法。后来,陈某某怕自己亲自前往提取会被识破,遂将暂存收据交给个体户驾驶员闵某某,由闵某某将120箱白酒提出,运到陈某某指定的地点。陈某某将这批价值5250元的白酒销售后得款4490元。事后,陈某某主动向公安机关交代了上述事实。
     
      分歧意见:一种观点认为是民事法律关系的不当得利;一种观点是成立诈骗罪。
     
      作者观点:从表面上看,陈某某在没有合法根据的情况下,利用发货方的疏忽,采用重复提取的方式,恶意占有糖业烟酒公司120箱白酒,其行为貌似不当得利,但实质上己构成诈骗罪。理由是:其一,陈某某在主观上具有诈骗的故意。陈某某明知供销社委托他提运的200箱白酒已经全部提运完毕,但他发现发货方未将120箱白酒的暂存收据收回,便产生了利用发货方的过错,骗取糖业烟酒公司120箱白酒的故意。这种故意与不当得利的恶意占有有着本质的区别。不当得利的恶意占有,是受害方由于自己的过错造成经济损失,使受益人取得不当利益,而不当利益人明知没有合法根据仍然予以接受和占有。而陈某某的诈骗故意,则是在受害方的实际损失尚未造成,自己也未获得实际利益的情况下形成的,其目的是要采取欺骗手段非法占有他人的财物。陈某某不敢亲自提货而委托他人提货,表明他对自己的行为的危害后果是明知的,但他希望这种结果发生。陈某某的行为符合诈骗罪的主观要件。
     
      其二,陈某某在客观上实施了诈骗行为。陈某某明知自己手中的暂存在收据是一种实际交付过的有据无货的单据,但他却隐瞒事实真相,委托他人去重新提货,这无疑是一种诈骗行为。这种诈骗行为与不当得利行为也有明显的区别。不当得利的前提条件,必须是不当得利本人并无违法行为。不当得利的法律事实的出现,往往是受害人一方自己(有时也可能是第三人)的过错造成的,而不是受益方即不当得利人的违法行为引起的。不当得利人只是消极地获得利益,而不是积极主动地去攫取利益。本案中的陈某某的行为,则是为了非法占有他人财物而主动实施的。正是陈某某采取了隐瞒真相的方法,蒙骗了发货方,让他们“自愿地”发出120箱白酒,其犯罪目的才得以实现。因此,陈某某的行为符合诈骗罪的客观要件。
     
      评述:原作者的上述“析法说理”论证成立诈骗罪的理由,看上去似乎天衣无缝、滴水不漏。其实,问题就出在“析法说理”上,所谓的明知200箱白酒已经全部提运完毕,但他发现发货方未将120箱白酒暂存收据收回,便产生了利用发货方的过错,骗取糖业烟酒公司120箱白酒的故意。这里的问题就是,尽管提货后发现了暂存收据没有被收回,但是并不能由此得出陈某某产生了骗取对方120箱白酒的主观故意。理由是,第一次提货时获得了200箱白酒,但是只付了80箱的提货单,说明第一次提货获得120箱白酒没有付出对价,也就是第一次提货时获得了120箱白酒的不当得利。陈某某发现手中的120箱暂存收据没有被收回,那么该暂存收据的持有人有权要求糖业烟酒公司履行交付120箱白酒的义务,糖业烟酒公司应当履行。因此,所谓陈某某主观上产生了骗取对方120箱白酒的主观故意,其实是通过所谓的“析法说理”论证出来的,并不是基于事实和证据得出来的。
     
      陈某某明知自己手中的暂存收据是一种实际交付过的有据无货的单据,但他隐瞒事实真相,委托他人去重新提货,这无疑是一种诈骗行为,符合诈骗罪的客观要件。这里的问题仍然出在所谓的“析法说理”上。所谓陈某某明知手中的暂存收据是一种实际交付过的有据无货的单据,根本就不是事实。因为这和暂存收据实际交付后,应该由发货方收回的,客观上并不存在有据无货的暂存收据。暂存收据还在陈某某手中,陈某某无疑就有权要求糖业烟酒公司履行交付120箱白酒的义务。原作者认定该暂存收据系有据无货的单据,利用该单据去提货,就是成立诈骗的客观行为。这里也是通过所谓“析法说理”论证出来的,同样不是基于事实和证据得出来的。
     
      上述主客观方面的论证,都是把前后两次民事上的提货行为,人为地组合拚接在一起,作为一个刑事上的诈骗行为进行处理,通过所谓的“析法说理”,从而得出成立诈骗罪的荒唐结论。事实上,行为人实施的是两次独立的民事行为,第一次提货200箱,其中有120箱白酒因仓库工作人员疏忽没有收回暂存收据,从而成立不当得利,第二次提货系正常提货,所持有的提货单(暂存收据)客观真实有效,仓库工作人员正常履行职责。陈某某两次提货都是持合法有效的提单去提货的,并没有实施任何刑法意义上的虚构事实、隐瞒真相的客观行为,不成立诈骗罪,全案只成立不当得利。
     
      (九)王某某以帮助捞人骗取巨款案
     
      被告人王某某。
     
      2005年6月,被告人王某某以朋友多,能帮助程某某将因涉嫌犯罪在广州被羁押的丈夫曾某某放出来为由,让程某某筹集人民币123万元。同年6月20日,被告人以交罚金为名,要求程某某从珠海汇钱至广州,骗走程某某的人民币123万元后关闭移动电话并逃匿。同年9月21日,被告人王某某在武汉市被抓获,追回赃款人民币67万余元。
     
      分歧意见:一种意见认为构成诈骗罪;一种意见认为构成侵占罪。
     
      作者观点:侵占罪中的“代为保管”应如何理解,刑法学界的观点颇多。本案例需要解决的主要问题有两个:一是受害人与被告人之间是否存在委托关系;二是基于不法原因的委托是否成立侵占罪。第一个问题肯定是存在委托的,第二个基于不法原因的委托而交付的财物,被委托人拒不归还的,同样成立侵占罪。现在的问题是,被告人的行为是否有成立诈骗罪的可能呢?行为人非法占有他人财物之前己因代为保管而合法持有该财物的,应当成立侵占罪。行为人不先行合法持有他人财物,采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法直接骗取对方财物的,应当成立诈骗罪。本案行为人王某某应定侵占罪。理由:从客观方面来分析,王某某是基于受害人的委托,合法取得这笔钱的占有权的。王某某取得这些钱款是基于被害人程某某自己的意思。被害人程某某把钱从台湾地区汇到大陆后,作出了让王某某代为取款和暂时保管这些钱的意思表示,主要是根据其对王某某的信任。王某某没有虚构事实,也没有隐瞒真相。因此,王某某客观上没有实施任何欺诈行为。所以,王某某以帮助犯罪嫌疑人家属程某某捞人为由骗取巨款的行为应定侵占罪,而非诈骗罪。
     
      评述:侵占罪中的“代为保管”的理解,就是单纯的字面含义,就是受他人委托暂时代其保管。有人认为基于租赁、借用、担保等原因而保管他人财物的,也能够成立代为保管的观点,其实是削足适履的结果,也就是把由于租赁、借用、担保等原因所持有、占有、管理的他人财物,无视财物的租赁、借用、担保等自身的固有属性,只注意到财物的附随属性,也就是代为保管,进而削足适履。以这种方法所认定的代为保管的观点,改变了所持有、占有、管理财物本身固有属性,背离了客观事实本身。因此,这样认定的“代为保管”,与刑法意义上的代为保管,不具有相同性质。
     
      本案中被害人程某某的确有委托王某某帮助捞人,但是这个委托王某某帮助捞人,与委托王某某代为保管财物,两者的性质是完全不同的。帮助捞人需要用到钱款,必然要把钱款放在王某某手中备用,这种钱款被使用之前,附随了代为保管的性质。显然,将委托帮助他人捞人,认定为委托代为保管财物,就是改变了客观事物自身的性质。因此,原作者文中通过所谓的“析法说理”论述的“基于不法原因的委托而交付的财物,被委托人拒不归还的,也可以成立侵占罪”观点,背离了客观事物自身的固有属性,是不正确的。原作者认定“王某某是基于受害人委托,合法取得这笔钱款的占有权的”。“被害人将钱款从台湾汇到大陆后,作出让被告人王某某代为取款和暂时保管这些钱款的意思表示,主要是根据其对王某某的信任。王某某在取得受害人交付的财物的过程中,既没有虚构事实,也没有隐瞒真相。因此,被告人在客观上没有实施任何欺诈行为”。原作者的这些认定,都是不符合客观事实的,都是削足适履的结果。受害人的确有委托,但是委托事项是帮助捞人,不是代为保管,所谓的“代为取款”和“暂时保管”,都是原作者主观臆测的,背离了受害人程某某委托帮助捞人的本意。所谓的被告人既没有虚构事实,也没有隐瞒真相,同样是不符合客观事实,违反常识的。被告人如果不向受害人承诺自己朋友多有能力花钱将受害人丈夫从看守所里捞出来,受害人就不会信任被告人而将钱款汇给他。这里被告人的承诺,案情介绍中所谓的交纳罚金,都是虚构事实,隐瞒真相的诈骗行为,取得钱款后并没有实际办事和交纳罚金,而是关闭移动电话逃匿,其非法占有他人财物的目的显而易见,毫无疑问是诈骗罪,而不是所谓“析法说理”的侵占罪。
     
      这里顺便讲货物运输领域的合同诈骗罪。对于这种类型的合同诈骗罪,理论界“析法说理”乱七八糟的观点不少,其中侵占罪一说,较有代表性。例如承运人在运输货物过程中,以次充好调包的,有监守自盗的等等。这些都是合同诈骗罪。理由是承运人与发货人达成运输合同时,承运人是向发货人承诺了将承运的全部货物安全运送到目的地,其中包括装货,运输,卸货,交货等一系列过程,不管承运人在什么时候产生了非法占有的目的,只要开始着手对承运的货物下手,就是承运人对当初双方达成货物运输协议的违反,就是当初欺骗了发货人取得发货人的货物的。发货人如果知道承运人中途要对自己货物下手,发货人决不会将货交给承运人运输的。至于承运人以次充好,骗过了收货人收货,并且获得了发货人支付的运费,表面上看似乎收货方是被害人,实际上被害人仍然是发货人。收货方发现货物被调包或者短斤少两,会找发货人赔偿,发货方必须赔偿。当然,发货方会报案找承运人索赔。这里特别要注意的是,刑事犯罪都是直接行为,也就是直接造成危害结果的行为。承运人以次充好欺骗了收货人,但是并没有因此直接获得收货人交付的财物,收货人并没有因承运人欺诈行为直接导致自身财物损失。即使承运人欺诈收货人成功,承运人直接获得仍然是承运货物的全部或者一部分(全部调包或者部分调包)。再举个实际例子,运输变压器,承运人打开变压器箱体,盗窃内部的变压器油销赃。这种情形有人应用封缄物理论,认为成立盗窃罪。将所谓的封缄物理论,作为“析法说理”的依据,进而认定案件性质,误判将难以避免。实际上,盗窃承运变压器油这种情形仍然属于运输领域发生的合同诈骗行为,成立合同诈骗罪,理由同上。至于承运人获得的运费,承运人并没有虚构事实、隐瞒真相,获得运费是没有问题的。
     
      (十)冒充国家机关工作人员招摇撞骗案
     
      被告人李某,男,初中文化,无业。
     
      2007年2月,被告人李某与张某相识,李某谎称其系重庆市公安局刑警总队副总队长,骗得张某与其恋爱并租房同居。2007年3月至6月,为进一步骗取张某及其家人的信任,李某先后伪造了重庆市公安局任职的文件、荣誉证书、刑警执法证,盗取了数件警服、警帽及警徽;多次租用小轿车,谎称是公安局为其配备。在骗取张某及其家人的信任后,2007年8月至10月期间,李某以种种谎言骗得张某及其家人现金六万六千余元,并挥霍一空。2007年11月,李某又冒充重庆市公安局刑警总队副总队长,骗取另一被害人刘某的信任。后以帮刘某的妹妹介绍工作为由,骗取刘某现金4000元。2008年5月,李某又冒充重庆市公安局副局长认识了被害人邱某的信任,邱某邀请李某外出旅游并吃喝玩乐。
     
      分歧意见:一种观点认为应认定为招摇撞骗罪、诈骗罪提起公诉;一种意见认为李某冒充国家机关工作人员骗财、骗色、骗吃骗喝骗玩耍的行为触犯两个法条,属于法条竞合,不应定两罪,只构成招摇撞骗罪。
     
      作者观点:冒充国家机关工作人员以骗取他人信任,非法占有他人数额较大的财物的行为,既符合诈骗罪的犯罪构成,又符合招摇撞骗罪的犯罪构成,属于法条竞合。
     
      评述:法条竞合,这个刑法理论上的概念,实际上是没有意义的。因为一个行为的定性,必须符合全面评价的原则。所以,一个行为不可能同时成立定两个罪。可见,所谓的法条竞合理论,特别法优于普通法,重法优于轻法,都是些伪命题,都是违反罪刑法定原则的。刑法分则法条之间,包容关系不存在,交叉关系同样不存在,实际上都是彼此独立的平行关系。这就意味着,法条与法条,此罪名与彼罪名,它们都是泾渭分明的。所有模糊此罪与彼罪界限的理论研究,都是违反罪刑法定原则的,都是误入歧途的表现。本案例原作者“析法说理”部分篇幅不少,都是没有什么价值的废话。本案仅构成招摇撞骗罪。
     
      (十一)唐某、黄某伪证案
     
      被告人唐某、黄某,交通肇事者强某所驾车的搭乘人。
     
      2007年11月20日晚8时30分许,张某无证驾驶一辆别克牌轿车搭乘唐某、黄某二人从长寿镇驶向洛碛镇,在行经距离洛碛镇3公里处,将行人王某当场撞死并逃离了现场。当晚9时,张某在到达洛碛镇后,将其表弟魏某叫至车内,与唐某、黄某一起商量对策。张某告诉魏某,他无证开车撞死人了,不知如何才能不被追究刑事责任。最后商定由有驾驶证的魏某去顶罪,由唐某、黄某指证系魏某开车撞死人。张某承诺给予魏某不菲的好处,并尽力赔偿,使魏某即使被起诉也能判处缓刑。四人之间订立攻守同盟。当晚10时30分,唐某、黄某陪同魏某去当地派出所“自首”,称该交通肇事系魏某所为,唐某、黄某劝说魏某前来投案,并在公安机关立案后进行调查询问时称自己系车上乘客,目睹魏某开车撞死人的全过程。后某区人民法院在审理魏某交通肇事案件过程中,发现魏某的供述前后矛盾,且与唐某、黄某的证言相互冲突,疑点重重,便怀疑有人顶罪。公诉机关申请延期审理,经补充侦查发现魏某实为替张某顶罪。
     
      分歧意见:一种意见认为唐某、黄某的行为构成包庇罪。理由是唐某、黄某明知张某系犯罪人,而在公安机关作虚假证言,企图使张某逃避公安机关的侦查,其行为符合包庇罪的主客观要件;一种意见认为,唐某、黄某的行为构成伪证罪。
     
      作者观点:在司法实践中,容易出现包庇罪中的作虚假证明与伪证罪中的证人作虚假陈述如何区分的问题。本案就是适例:唐某、黄某二人作虚假证言意图包庇张某,使其不被追究刑事责任的行为,符合包庇罪的犯罪构成;但换个角度而言,唐某、黄某二人作虚假证言的行为也属于在刑事诉讼中,证人作虚假证明隐匿罪证,也满足伪证罪的各个犯罪构成要件的要求。那么,究竟该如何定罪?
     
      我们认为,包庇罪与伪证罪存在法条竞合的关系。法条竞合的一般适用原则是“特别法条优于普通法条”和“重法条优于轻法条”。如果按照“特别法条优于普通法条”的原则,因为,伪证罪的犯罪主体、实施犯罪的时间、犯罪的内容、包庇的对象相对于包庇罪更为特殊,伪证罪应该为包庇罪的特别法条,那么本案就应当按照伪证罪定罪。但问题绝不是这么简单的。此时如果绝对按特别法条处罚就会出现罪刑不均衡的现象。因为伪证罪的最高刑为七年,而包庇罪最高刑为十年,于是就出现刑事诉讼多外的包庇行为是重罪而在刑事诉讼之中的包庇行为是轻罪的不均衡现象。而二罪均为妨害司法罪之下的个罪,都是为了维护正常的司法秩序,相比较而言,刑事诉讼中的包庇行为对社会的危害程度、其行为人的主观恶性应该大于刑事诉讼之外的包庇行为,因为前者是在司法机关介入刑事案件后与司法机关公然对抗,故前者应受到更为严厉的惩处。由于这种量刑的明显失衡违背了罪刑相适应原则。
     
      于是尝试对适用“重法条优于轻法条”的思路进行分析。在法条竞合的情况下,为了贯彻罪刑相适应的基本原则,就应当按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。包庇罪与伪证罪相比是重罪,因而在刑事诉讼中作假证明意图使犯罪嫌疑人或者被告人逃避法律制裁的,应定包庇罪而不定伪证罪。
     
      但依此处理思路又会带来另一种形式的量刑不均衡。如前分析,伪证罪的犯罪目的,既包括隐匿罪证,也包括陷害他人。按此思路处理案件,伪证罪中持前一种犯罪故意的将会按包庇罪定罪处罚,而持后一种犯罪故意的则会被以伪证罪处罚。实际上伪证罪的两种目的作为犯罪情节看并没有轻重之别,却可能因此被判处轻重不同的两个罪,这无疑也是一种罪刑不均衡的表现。
     
      所以,在包庇罪与伪证罪竞合的场合,无论是采用“特别法条优于普通法条”的原则抑或“重法条优于轻法条”的原则,都无法获得一个令人满意的结果。为了解决这一矛盾,应当采用限缩解释的解释方法,使两罪完全区分开来,消除前文出现的矛盾局面。“限缩解释,系指法律规定之义过于广泛,限缩法文之意义,局限于核心,以期正确适用。”限缩解释的特点是,对法条用语作出比通常含义要窄的解释,以达到在无不正当地缩小处罚范围的情况下减少不合理、不必要的交叉与重叠的目的。
     
      我们认为应当将包庇罪的行为发生时间限定在启动刑事诉讼之前,更准确地说就是在刑事立案之前。于是,在刑事立案之前作假证明包庇犯罪人的,定包庇罪,而立案之后作虚假证言包庇犯罪人或者陷害他人的,定伪证罪。进行为这样的限缩性解释,就可以使二罪分开,不再存在竞合的情况。这样就可以从根本上解决前述罪刑不均衡的矛盾,且没有不当地限制处罚范围。之所以说没有不当地限制处罚范围,是因为在未作限缩解释之前所产生的二罪竞合范围内的行为都将被以包庇罪或者伪证罪处罚,而不存在处罚上空隙。
     
      而且,对包庇罪作上述限缩解释是符合罪刑法定原则的,因为“某种解释是否被罪刑法定原则所禁止,要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性,解释结论与用语核心含义的距离等多方面得出结论”。由于是限缩解释,所以解释后的刑法条文的处罚必要性、国民预测可能性肯定仍然是在解释前的刑法条文涵括的范围之内的;且限缩解释后的结论更能消除包庇罪与伪证罪的矛盾,增强了二罪间的协调性,应该是可取的。
     
      评述:上述大篇幅的“析法说理”,原作者不过是在自娱自乐,忽悠他人,没有任何参考价值。因为伪证罪与包庇罪之间,并不存在所谓的法条竞合关系。当我们把目光集中在案件事实和证据上,就会发现本案中的唐某、黄某,两人作为证人向公安机关陈述案件事实时,对与案件有重要关系的情节——何人系肇事者——作了虚假陈述,指证魏某是肇事者。可见,该唐某、黄某的直接行为,是让魏某被定罪,陷害顶罪的魏某。所以,本案中唐某、黄某两位证人的行为成立伪证罪。这两人的证人证言,并没有直接为真正的肇事者张某作虚假证明予以包庇,因此,唐某、黄某两人根本不可能成立包庇罪。诚然,张某被包庇的危害结果的发生,唐某、黄某的证人证言也是原因之一,但不是直接原因,而是间接原因。也就是说,唐某、黄某两人并没有作假证明包庇张某的直接行为,只有作假证明包庇张某的间接行为。所以,与刑法第三百一十条包庇罪的构成要件不相符合,不构成包庇罪。本案中的魏某“供述”自己系肇事者,为张某顶包,其供述直接作假证明包庇张某,因而成立包庇罪。至于张某本人,不仅构成交通肇事罪,而且还指使他人作伪证,又构成了妨害作证罪。
     
      直接行为系疑难复杂案件定性的指南针。由于分则条文都是以行为人为中心设置的,在行为与结果之间,除了少数罪状外(例如丢失枪支不报罪),都是直接因果关系。也就是说,刑法上的因果关系,除了极少数情形,都是直接因果关系,都是危害行为直接导致危害结果。刑法分则法条的这个规律性,决定了直接造成危害结果的行为,才是案件定性的关键所在。无论案件多么复杂,定性时只要把目光集中在直接造成危害结果的行为上,也就是直接行为上。直接行为是定性的指南针,确保大家定性时不再绕弯路了,而是直接走捷径了。考虑了直接行为,就不需要考虑所谓的刑法上的因果关系理论了。刑法上的因果关系理论,教科书上五花八门,使人家云里雾里的。其实,都是忽悠大家的,毫无价值可言。
     
      刑法上的直接因果关系的特殊性。直接因果关系,例如故意伤害,故意杀人,大家容易理解,没有分歧。问题是有些罪状,例如玩忽职守,许多人认为是间接因果关系。这是不了解刑法上的直接因果关系的特殊性造成的误解。举个渎职犯罪的例子,在押犯在看守所内上吊自杀身亡,值班民警成立玩忽职守罪。表面上,死亡结果的发生,是在押犯上吊自杀直接造成的,与值班民警玩忽职守没有直接因果关系。其实不然。由于值班民警的玩忽职守,直接导致在押犯上吊自杀身亡。没有值班民警玩忽职守,就没有在押犯上吊自身亡。所以,值班民警玩忽职守行为,与在押犯上吊自杀身亡这个结果,仍然是直接因果关系!这里的结果不是死亡,而是在押犯上吊自杀身亡这个行为整体。
     
      原作者“析法说理”中引用张明楷教授的“某种解释是否被罪刑法定原则所禁止,要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性,解释论论与用语核心含义的距离等多方面得出结论”。显而易见,张明楷教授对罪刑法定原则的理解,还在黑暗中摸索,并不了解罪刑法定原则具体内涵就是五大统一。张明楷教授所谓的刑法解释学说,实际上是无章可循的,没有具体操作标准的,是不是违背了罪刑法定原则,连他自己都是没有底的。所以,楷迷们即使把张明楷教授所有版本的教科书倒背如流,也是办不好刑事案件的。
     
      交通肇事后常有顶包的事情发生,主要原因就在于肇事者可能出现无证驾驶,醉酒驾驶等情形,保险公司不赔偿的。肇事者也是为了获得保险赔偿,减轻个人经济赔偿的压力,不得不出此下策,找人顶包。
     
      (十二)周某帮助他人藏匿罪证案
     
      被告人:周某
     
      1996年,被告人周某结识了某市一领导干部及其妻子,其后,张某接受周某的请托,利用职务上的便利条件,为他人在人事调动、建设工程承揽活动中提供帮助。其间周某多次以分红款的名义向张某行贿。2009年7月的一天,周某听说张某可能涉嫌犯罪将被查处的传闻后,遂将与张某案件有关的材料装入一旅行包内藏匿于家中。随后,公安机关根据周某的交待,将藏匿于周某家中的旅行包查获。该旅行包中有张某及其家人出资修建别墅、周某支付给张某妻子的现金支票的存根等材料。上述材料系证明张某及其家人犯罪的重要证据。
     
      分歧意见:一种观点认为,伪证罪的罪状表述中明确包括了“隐匿罪证”的行为,周某在藏匿证据的时候公安机关己对张某立案侦查,符合“在刑事诉讼过程中”的时间要件,周某在行为时虽然不是“证人”,但其后即被公安机关询问,提供了相关证言。故周某的行为构成伪证罪。第二种观点认为对帮助毁灭证据罪中的“毁灭”应作广义理解,隐匿罪证也属于“毁灭”证据的手段之一,故周某的行为构成帮助毁灭证据罪。第三种观点认为,包庇罪中的“作假证明”行为,帮助毁灭证据罪仅指为当事人毁灭证据出谋划策、提供便利,不包括行为人直接实施毁灭证据的行为。故周某的行为构成包庇罪。
     
      作者观点:帮助毁灭证据罪,是指帮助诉讼活动的当事人毁灭证据,情节严重的行为。首先“帮助”的含义是广泛的,表现形式也是多种多样的,不应作过于狭义的理解。从本质上分析,帮助毁灭证据罪中的“帮助”应当指当事人以外的其他人所实施的一切为当事人毁灭、伪造证据的行为。其次,“毁灭”证据,并不限于从物理上使证据消失,而是包括妨碍显现、使证据价值减少、使证据消失的一切行为。本案中,张某系某市的重要领导干部,其所涉及的案件案情重大、社会影响重大。周某明知这一情况,为帮助张某逃避法律惩处,藏匿与张某案件有重大关系的罪证,其行为具有一定的社会危害性,应当以帮助毁灭证据罪论处。
     
      评述:原作者“析法说理”,认定周某成立帮助毁灭证据罪。将毁灭证据“析法说理”成藏匿证据,牵强附会,它们两者之间不具有可比性,不能相提并论。这种所谓的“析法说理”,不过是原作者自己的想当然,背离了案件事实,曲解了法律。当我们把目光聚集在案件事实上,马上就会发现周某藏匿的所谓与前副市长张某有重大关系罪证,其实同时也是他自己行贿犯罪的证据。所以,周某的藏匿行为根本不可能成立帮助毁灭证据罪。可见,“析法说理”很容易转移我们的注意力,使得我们的思维脱离案件事实,陷入刑法解释学的迷宫中找不到东南西北,定性错误将会时有发生,任何人都无法避免。
     
      (十三)桂某执业医师超范围行医案
     
      被告人桂某,女,某县医院医师。
     
      2006年9月,村民王某某(女)通过其嫂陈某某介绍,找到在县城医院当医生的桂某,在桂某家中由桂某及其丈夫徐某(己死亡)为其实施了输卵管复通手术。术后,桂某收费六千元。后期桂某又为王某某做了输卵管通水试验,证明手术成功。王某某怀孕后,桂某为其接生,致使王某某于2007年12月超生第三胎,2009年11月,桂某主动到公安机关投案,如实供述了其私自为王某某实施输卵管复通手术的事实。
     
      分歧意见:一种意见认为桂某超范围行医,擅自为他人进行节育复通手术,情节严重,其行为构成非法进行节育手术罪。鉴于其具有自首情节,判处有期徒刑一年,缓刑一年,罚金二万元,并追缴违法所得六千元。另一种意见认为桂某属于取得医生执业资格的人,从本质上讲其具有合法行医权的医生,因而不属于“未取得医生执业资格的人”,根据罪刑法定原则,不能认为桂某的行为构成犯罪。
     
      作者观点:一是非法进行节育手术罪是特殊主体犯罪;二是医师超范围行医仍然属于“非法”。首先,从法律层面看,虽然刑法本身没有就这一问题进行明确规定或者解释,但从体系解释、目的解释的角度出发,应该结合其他法律、法规的有关规定进行推敲。在现实生活中,为他人进行节育的人多是具备一定医学知识,甚至可能就是具备医生资格的人。如果刑法规定的非法进行节育手术不能惩处那些具备医师资格却不具备特定计生服务资格的人,则刑法的相应立法目的在很大程度上就要落空。有论者早己提出:行医不只是要求有医学知识和技能,还要求有必要的设备和条件,否则也会危害公共卫生。因而,“医生执业资格”并不等于“医师资格”,而是“医师资格”与“执业资格”的统一。也就是说,即便是取得医师资格的人,如果未经注册登记,或者未按注册登记的范围行医,也属于非法行医,同样可能被追究刑事责任。《执业医师法》第39条关于非法行医的规定也印证了这一点。该条不仅规定了对于未经批准擅自开办医疗机构或者非法行医的要予以取缔和处罚,也规定了“对医师吊销其执业证书”并且“构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这再次证明,执业医师未经注册登记行医、未按注册登记的范围行医都是非法行医行为,严重者可依照刑法追究其刑事责任。
     
      其次,《人口与计划生育技术服务管理条例》第29条规定:“计划生育技术服务人员中依据本条例的规定从事与计划生育有关的临床服务人员,应当依照执业医师法和国家有关护士管理的规定,分别取得执业医师、执业助理医师、乡村医生或者护士的资格,并在依照本条例设立的机构中执业。在计划生育技术服务机构执业医师和执业助理医师应当按照执业医师法向所在地县级以上地方人员政府卫生行政部门申请注册。”很显然,国家出于对计划生育工作的重视,特别规定,从事节育手术之类的计生工作的人,除了应当具备执业医师资格、进行注册登记外,还必须是具备进行计生技术服务资质的医师,并且按照《人口与计划生育技术服务管理条例》的要求在具有计生服务资质的机构内进行工作。这些条件全部具备的人,方才符合《刑法》第336条第2款规定的“医生执业资格”的身份。
     
      本案中,桂某虽然是县医院的执业医师,但其不具备特定的计生服务的执业资格。而且桂某在自己家中为其进行输卵管复通手术,完全违反了《人口与计划生育技术服务管理条例》要求的在具有资质的计生服务机构内进行工作的规定,因而属于非法行医。由于《刑法》第336条第1、2款是一般法与特殊法的竞合关系,不具备特殊行医资格的桂某符合《刑法》第336条第2款关于特殊犯罪主体的规定,结合其客观方面的行为及结果,应当认定为“情节严重”,构成非法进行节育手术罪。
     
      评述:刑法第336条中的“未取得医生执业资格的人”,实际就是指没有取得或者以非法手段取得医师执业资格的人,或者医师执业证书被依法吊绡期间的人,并不复杂。原作者在上述“析法说理”中,认为具备执业医师资格的人,违反规定超范围行医,也属于非法行医罪规制的范围,并例举了两点理由。然而,两点理由都是站不住脚的:
     
      事实上,《刑法》第336条中的“医生执业资格”与《执业医师法》中的“执业医师资格”与“执业助理医师资格”并不一致。其中的差异,并不是什么“通过执业医师考试的人,仅仅是具备了行医的必要条件,不是充分条件”,而是由于我国乡村医生人数众多,他们在农村行医具备乡村医生资格(注意是医生,不是医师,乡村医生受《乡村医生从业管理条例》调整,医生比医师档次低些),但不具备医师资格。为了把广大农村医疗领域纳入刑法规制范围,法条中采用了“未取得医生执业资格的人”这种表述。在城镇医疗机构中必须具有助理医师或者医师资格,也就是必须要通过考试。至于通过考试取得医师资格或者助理医师资格的人,根据《医师执业注册暂行办法》,需要向县级以上卫生行政主管部门提交申请,履行注册登记后,取得执业证书。不过,注册登记取得执业证书,只是行政许可的程序性的规定。因此,赵秉志教授所谓的“‘医生执业资格’并不等于‘医师资格’,而是‘医师资格’与‘执业资格’的统一。也就是说,即便是取得医师资格的人,如果未经注册登记,或者未按注册登记的范围行医,也属于非法行医,同样可以被追究刑事责任”的观点,是不符合刑法及相关行政法明确规定的。《执业医师法》第37条规定了医师执业过程中的行政责任及刑事责任,《执业医师法》第39条规定了非医师行医的行政责任及刑事责任。这里是非常明确的。对于取得医师或者助理医师资格的人,都不成立非医师非法行医了,也就是不可能成立非法行医罪了。乡村医生在乡村范围行医参照执行,取得乡村医生资格的人,在乡村范围内行医,同样不可能成立非法行医罪。对于已经取行医生或者医师资格的人,虽然不再成立非法行医罪,但是《执业医师法》第37条规定了可能成立行政责任及刑事责任的事项。特别要强调的是,对于取得医师(含助理医师及乡村医生)资格的人,超注册的范围、地点、类别执业的医师,充其量违反了有关行政法规而受行政处罚,不可能成立非法行医罪承担刑事责任(不含医师执业证书被吊绡的情形)。当然,如果行医过程中违反《执业医师法》第37条规定,构成其他犯罪的,仍然要追究刑事责任。
     
      第二点理由所谓桂某不具备特定的计生服务的执业资格,也是不符合实际的。事实上,《执业医师法》第44条明确规定计生服务机构中的医师适用本法。也就是说,计生服务的执业资格与医师执业资格是相同的,并不存在什么特定的计生服务的执业资格。
     
      本案中桂某是县医院的执业医生,属于取得医师资格的人,不可能成立非医师非法行医行为,也就是不可能成立非法行医罪。桂某在自己家中为他人成功进行了输卵管复通手术,违反了《人口与计划生育条例》第36条第一款第(一)之规定,不构成犯罪,只能给予行政处罚。因此,原作者“析法说理”得出成立非法行医罪的结论,是经不起推敲的。
     
      (十四)周某医师退休后行医出医疗事故案
     
      被告人:周某,退体医师。
     
      1948年被告人周某毕业于上海医学院(现为第二军医大学),1949年年初至1950年9月在老家湖南省某市开办诊所,1950年至1953年在湖南省防疫大队从事医疗工作,1953年9月获中央人民政府卫生部颁发的医师证书,1953年至1968年在湖南省结核病防治所当医师,1969年至1979年在湖南省某县人民医院当医师,1979年在某县人民医院退休后居住在长沙市大古道巷。1987年至1993年,经卫生部门许可颁发行医执照自办诊所行医。1993年因房屋拆迁及年老原因向长沙市社会医疗管理委员会申请个体诊所停业,并上交了行医执照。1998年10月,长沙市天心区某居委会出面请周某为居委会开办医疗室,并购进了一批常用药品,因未获天心区卫生局同意,1998年底医务室停办。1998年年底以后,被告人周某在家里为街道居民看病(病人主要以老人为主),不收挂号费,只收取药品费用(自带药品,针剂者不收费)。2000年3月1日7时许,王某(女,65岁)因咳嗽多日,自带青霉素针剂来到周某家里。周某为王某做完皮试后,按操作规程为王某注射了自带的一支80万单位的青霉素针剂。十几分钟后,周某发现王某有青霉素过敏反应特征,立即为王某注射了10毫克地塞米松针剂(抗过敏用),见情况没有好转,又为王某注射了一支盐酸肾上腺素针剂(升血压,抗休克用),并立即叫邻居李某某通知王某的大女儿杨甲来到周某家,杨甲立即拨打110、120。9时15分,王某被送到湖南省人民医院抢救。9时32分,王某因呼吸循环衰竭而死亡。法医鉴定:王某系因注射青霉素引起过敏休克而急性死亡。
     
      分歧意见:一种观点认为周某犯非法行医罪,造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金,判处其有期徒刑十年,并处罚金一千元;另一种观点认为周某未取得医生执业资格,非法行医,情节严重,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金,改判有期徒刑三年,并处罚金一千元。
     
      作者观点:虽然立法规定的是“未取得医生执业资格的人”,但这并不意味着只要具备医生执业资格就不能成为非法行医罪的主体,如果执业医生执业资格与从事的医疗活动范围不相一致,即行为人并不具有从事相应医疗活动的执业资格,则也可以成为非法行医罪的主体。具体包括如下三个方面的情况:一是在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员,擅自从事个体行医的,因不具备个体行医医生的执业资格,而可以构成本罪的主体;二是取得医生执业资格的人,超出执业类别或者范围行医,如从事预防、保健的医师进行医疗执业,从事内科的医师进行外科诊疗,可以构成本罪的主体;三是已经获得医生执业资格的人,在未取得医疗机构执业许可证的医疗机构中从事医疗业务,因不具备行医条件,也可以构成本罪的主体。
     
      周某在未取得医疗机构执业许可证的情况下擅自行医,构成非法行医;虽然周某在为被害人王某注射青霉素针剂后,均没有违反医疗操作规程,但被害人毕竟是因其注射青霉素过敏而死亡,虽无责任过失,但存在技术过失。因此,被告人周某在未取得医生执业资格的情况下非法行医,且造成他人死亡的后果,其行为符合非法行医罪的构成特征,应该以该罪追究其刑事责任。
     
      然而,周某在为被害人王某注射霉素针剂后,毕竟没有违反医疗操作规程,王某是因注射了青霉素过敏而死亡,其死亡具有一定的特殊性,即本案中王某的死亡仅属技术过失,并非应由周某负全部责任,甚至不应由周某承担主要责任;他在本案中所负的刑事责任应是无证行医与技术过失相结合导致就诊人死亡而应承担的刑事责任,这个责任是一个相对较小的责任,因为若是有证行医与技术过失相结合导致就诊人死亡,则无须承担刑事责任。综合考虑本案的具体情节及社会危害性,根据刑法关于罪责刑相适应原则等的规定,一审法院以周某犯非法行医罪及“造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金”的立法规定,判处其有期徒刑十年,并处罚金1000元,显然过重;二审法院以周某犯非法行医罪及“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”的立法规定,改判其有期徒刑2年缓刑三年,并处罚金1000元,应是相对合理的。
     
      评述:非法行医罪的司法解释已经出来了,明确了“未取得医生执业资格的人”,就是那四种类型。显然,这四种类型中,并没有原作者在“析法说理”中阐述的三种情形:即取得医生执业资格的人擅自个体行医的,超出执业类别或者范围行医的,在未取得医疗机构执业许可证的医疗机构中从事医疗业务的。其实,未取得医生执业资格的人,就是指字面含义。只要是取得医生执业资格的人,执业资格证书尚未被吊销,就不属于“未取得医生执业资格的人”,就不成立非医师行医而构成非法行医罪。
     
      本案周某属于医疗经验丰富的退休老医师,显然不属于“未取得执业医生资格的人”,不成立“非医师行医的”非法行医行为。也就是说,周某连非法行医罪所要求的“非医师行医的”行为都没有,更谈不上情节严重了。一审法院以非法行医罪判十年,并处罚金1000元,显然太过了;二审法院觉得太过了,改判了缓刑。其实,二审改判的理由是非常牵强的。认定为非法行医,问题是情节严重没有事实依据。本案被害人王某死亡结果的发生,查明原因属于技术过失引起的医疗技术事故,并不是责任过失引起医疗责任事故。这种医疗技术事故发生在医疗机构中,医师不成立医疗事故罪,不需要承担刑事责任的。所以,周某的情形应参照有证行医情形,直接宣判无罪。
     
      (十五)王某组织卖淫案及其犯罪形态
     
      被告人:王某,王某某,丙,丁。
     
      2007年9月至10月,王某与王某某共谋,决定从某区找几个小姐到本区某镇卖淫。之后,二人一起到某镇谷草人山庄看了卖淫场所。为此,王某在某镇租赁了房屋,并准备了藏刀和伸缩棍等凶器,并专门购买了从事运输的车辆。王某某也邀约了丙、丁参与。经共谋,同年10月20日晚,四人要以找小姐做业务为名在某区先后将ABC三名被害人骗出带至某镇的租赁屋内。因被害人A醉酒昏睡,王某等人先对被害人BC采取威胁的方法逼迫二人答应留在某镇为其卖淫,并将两人的手机卡取出扔掉。21日上午,被害人A酒醒后,王某为了逼迫A就范,当着A的面强行与被害人B发生了性关系。之后,上述四人将三名被害人继续控制在该租赁屋内。22日晚,被害人A趁四人不备,从厕所翻窗户逃走,并于23日13时到公安机关报案。公安机关接警后即前往某镇将己转移至谷草人山庄的王某、丙、丁抓获,同时解救出被害人BC。24日凌晨,王某协助公安机关抓获王某某。
     
      分歧意见:一种意见认为构成组织卖淫罪(未遂);一种意见认为构成强迫卖淫罪(未遂),其中王某是否数罪并罚,又有二种意见:一种认定加重处罚情节,即强奸后迫使卖淫,另一种认定强奸罪与强迫卖淫罪,数罪并罚。
     
      作者观点:立法设置强迫卖淫罪的本意在于惩罚“逼良为娼”的行为,不宜将自愿从事卖淫职业的人纳入此罪的对象范围。这并非刑法保护的“职业”歧视。此类强迫行为可以构成组织卖淫罪甚至强奸罪。本案中,王某等四人以“找小姐做业务”为名将A、B、C三人骗至事先选好的租赁屋内,采取威胁方法逼迫B、C答应留下为其卖淫。后来,王某为了逼迫A就范,当着A的面强行与B发生性关系。该四人的行为虽然强迫他人卖淫,但因强迫对象A、B、C都愿意出来“做小姐业务”,因此不符合强迫卖淫罪的对象条件,该四人的行为应当认定组织卖淫罪。
     
      本案王某不应认定“强奸后迫使卖淫”加重处罚情节。从常理上讲,强奸与迫使卖淫的对象应为同一被害人。如果强奸与迫使卖淫的对象是不同的人,就不能认定为《刑法》第358条第1款第4项的“强奸后迫使卖淫”,不能将强奸行为作为强迫卖淫罪的一个加重情节进行评价,而是应当认定为强奸罪。对王某应按照组织卖淫罪与强奸罪数罪并罚。
     
      评述:原作者“析法说理”中,所谓的强迫卖淫罪对象限定为“逼良为娼”的情形,从事卖淫职业的人,不在此列。只有强迫良家妇女卖淫的,才可认定强迫卖淫罪。这种观点既没有事实依据,也没有法律依据。其实,只要实施了强迫卖淫的行为,不管是不是从事做小姐业务,都构成强迫卖淫罪。刑法惩罚的是强迫卖淫的行为,就算是自愿从事小姐职业,其性自主权同样受法律保护,强奸都不为法律所允许,难道强迫卖淫就能够为法律所允许么?答案当然是否定的。“析法说理”违反常识的事情,时有发生。
     
      “强奸后迫使卖淫”作为刑法第358条加重情节(现因刑法修正案八而从字面上省略了),强奸的对象与强迫卖淫的对象,一般应当为同一人。“析法说理”中,王某为了逼迫A同意卖淫而强行与B发生了关系,因强奸的对象与迫使的对象不为同一人,所以,王某的行为不属于《刑法》第358条第1款第4项规定的“强奸后迫使卖淫”,不能作为加重处罚的情节认定。笔者认为,案件定性必须把注意力集中在案件事实上,定性的依据全部来自于案件事实。法条中的“强奸后迫使卖淫”,通常情况下,强奸的对象与迫使卖淫的对象,应该为同一个,但是在特殊情形下,例如本案,在一个被强迫卖淫的对象面前,强奸另一个被强迫卖淫的对象,然后逼迫她们都卖淫的,同样成立“强奸后迫使卖淫的”加重处罚情节。这里被强奸的对象,同样是被逼迫卖淫的对象。本案如果发生在现在,王某等人的行为应当构成强迫卖淫罪定罪处罚,系未遂,其中王某属于情节严重,应当法定刑升格。“析法说理”认定构成强奸罪与组织卖淫罪,实行数罪并罚,既不符合客观事实,又不符合法律规定。
     
      (十六)王某某等人开设赌场案
     
      被告人:王某某、陈某、张某、陈某某、汪某某。
     
      2007年底至2008年6月,被告人王某某,陈某,张某,陈某某,汪某某共谋后,在重庆市某物流发展有限公司生活服务区内共同出资开设“豹子馆”进行赌博,自股东中指定一人代表股东坐庄以打“豹子”的方式吸引过往运输车辆的驾驶员赌博,并采取股东内部换人“坐庄”或者提前结束赌博等方式规避赌博风险获取非法利益,前后共计非法获利约人民币两百万元,由王某某,陈某,张某,陈某某,汪某某共同分赃。
     
      分歧意见:一种意见认为王某某等人的行为属于开设赌场的行为,应当按开设赌场罪进行处罚;另一种意见认为王某某等人的行为仅属聚众赌博行为,依法应当按照赌博罪进行处罚。
     
      作者观点:虽然王某某等人开设的“豹子馆”不抽头、不收取参赌服务费,仅以赌博输赢作为营利手段,貌似聚众赌博行为,但综合考虑“豹子馆”开设时间长达半年、地点固定并由王某某等人提供赌具、吸引的参赌人员为不特定多数的过往驾驶员、赌博方式由王某某等人固定为“打豹子”、固定“坐庄”并采取内部换人或者提前结束赌博时间等方式规避赌场赌资的损失以非公平地获取非法经济利益等情节,可以确认王某某等人对该“豹子馆”有着绝对的控制权,其获取的经济利益的本质来源并非赌博而滋生的利益,换言之,并非系因王某某等人运气好而营利,其获取的实质上是其控制的“豹子馆”存在所产生的利益,本案无疑应当按开设赌场罪进行处罚,且属法律规定的情节严重之情形,依法应当在3年至10年有期徒刑内量刑。根据本案的社会危害性,如果认定为聚众赌博行为,按赌博罪进行处罚,既有违完全评价犯罪行为的定罪原则,也不利于打击犯罪,违反罪刑相适应的处罚原则,进而违背《刑法》设定开设赌场罪的立法本意。
     
      评述:王某某等人的行为,表面上是开设赌场、聚众赌博,实际上赌博欺诈。赌博,输赢结果事先不确定;赌博欺诈,输赢结果先有定数,有人暗中操控。赌博欺诈的行为人,以赌博形式为媒介,暗中作弊,违反游戏规则,致使自己稳赢不输的,他人稳输不赢,通过一系列事先有预谋的不易为对方所察着的行为,制造出对方运气不好、赌博技术差的假象,诱使对方自愿交出赌博所“输”掉的财物。所以说,赌博靠运气赢钱,不具有非法占有的目的,赌博欺诈靠作弊赢钱,具有非法占有的目的。具体到本案,王某某等人不抽头、不收取参赌服务费,仅以赌博的输赢为营利手段。问题是,王某某对“豹子馆”的赌博输赢结果有着绝对的控制权,并不是因为王某某等人运气好而营利的。在半年时间里,不抽水,不收取参赌服务费,非法获利竟然高达两百万元,足以证明王某某等人所谓的开设赌场、聚众赌博,不过是掩人耳目的骗子招数。因此,王某某等人的行为,主观上是以非法占有为目的,客观上以赌博为幌子,骗取他人财物,其行为应当构成诈骗罪,而不是开设赌场罪。“析法说理”成立开设赌场的观点,不是把注意力集中在案件事实上,而是集中在“析法说理”的论证上了,因而定性产生了偏差。“析法说理”最大的问题,就是刑法解释学不能提供可以操作的具体标准。所谓的目光在规范与事实之间不断往返,因无章可循,容易迟疑犹豫,举棋不定,大大地分散了司法人员应该把目光集中在案件事实上的注意力,很容易看走了眼,导致定性出错。本案就是适例。
     
      (十七)张某等三人受贿案
     
      被告人张某,男,某股份制公司(甲公司)的分公司经理(非国有单位委派);王某,男,退休,退体前系A市副市长;梁某某,男,A市交通局局长。
     
      A市某股份制公司(甲公司)的分公司经理被告人张某,在总公司董事长的授权下,于2009年3月以甲公司的名义与王某达成了一个联合竞标A市的一个筑路工程的意向协议书,意向书中载明:中标后,甲公司保证王某优先获得工程分包权或者采购权,按不低于合同总价3%的比例支付给王某价款。王某于2009年4月找到A市交通局局长、筑路工程发包方的主要负责人梁某某(梁某某系王某的老部下,也系经由王某提拔),要求其将工程发包给甲公司,并称事后甲公司会有重谢。被告人梁某某对其他负责人说,老领导要求将工程给甲公司。其他负责人多是王某的老部下,故甲公司获得A市的此筑路工程。甲公司与王某签订了两份技术服务合同,合同内容是王某提供技术服务,甲公司给付王某价款(两份合同规定甲公司向王某给付的咨询费的数额与前述意见书规定向王某支付的总数额相同)。从2009年6月起到2010年1月止甲公司按上述两份技术服务合同陆续向王某支付了310万元的“咨询费”。2009年9月,王某送给被告人张某10万元,送给被告人梁某某50万元。
     
      分歧意见:一种观点认为王某构成利用影响力受贿罪、行贿罪、向非国家工作人员行贿罪,应数罪并罚;一种观点认为王某构成梁某某受贿罪的教唆犯,系主犯,还构成向非国家工作人员行贿罪,应数罪并罚,受贿金额310万元,分赃数额250万元。一种意见认为王某构成单位行贿罪的共犯,利用影响力受贿罪、在行贿罪中是主犯;一种意见认为王某构成介绍贿赂罪,利用影响力受贿罪、向国家工作人员行贿罪,应数罪并罚。
     
      对于张某是否属于单位行贿罪中应承担刑事责任的人员有争议:一种观点认为张某所在甲公司授权王某在拿到工程价3%的范围内向工程发包方有关负责人员行贿,故甲公司构成单位行贿罪,王某是甲公司行贿罪的共犯,甲公司有关人员和张某属于单位行贿罪中应承担刑事责任的人员。另一种观点认为甲公司的行为不构成单位行贿罪,故张某某并非单位行贿罪中的责任人员。
     
      作者观点:本案中甲公司并无和工程发包方具体某人行贿的故意,而是支付款项让王某去获得工程。尽管甲公司也明知王某可能去行贿,但甲公司并未委托王某行贿,也不知王某是否行贿、向谁行贿、行贿多少,故不能认定甲公司与王某产生了共同行贿的故意,客观上有共同行贿行为。由于甲公司并未向被告人梁某某行贿,故王某不构成甲公司行贿罪的共犯,也谈不上王某从中牵线搭桥介绍贿赂。王某是利用自身对国家工作人员的影响力为请托人甲公司谋得工程而以咨询费等名义收受甲公司的贿赂的。
     
      能否认为王某与被告人梁某某有受贿的通谋?我们认为,王某要求梁某某将工程发包给甲公司时对梁某某说“甲公司会有重谢”不属于与梁某某形成共同受贿的故意,因王某并未说明甲公司会行贿多少、王某与被告人梁某某如何接受赃款及二人如何分赃、二人如何配合行为等。如认为对梁某某说了“甲公司会有重谢”就属于受贿通谋,则无介绍贿赂罪与行贿罪成立的余地了。故认为王某构成梁某某受贿罪的共犯不妥。
     
      王某是否构成梁某某受贿罪的教唆犯?教唆犯采用劝说、引诱、威胁等方法,故意让本无犯罪故意之人产生犯罪故意,从而将他人作为实现自己犯罪意图的工具,教唆人要与被教唆人形成共同犯罪故意。但王某的故意是让梁某某将工程发包给甲公司,自己能得到巨额财产,并非出于让梁某某得到受贿款的目的,不能视为二人达成受贿的共同故意。但王某利用梁某某是自己的老部下、系自己提拔的密切关系,并向梁某某承诺甲公司会有重谢,让梁某某将工程发包给甲公司,自己则收受甲公司以咨询费名义给付的巨额贿赂。梁某某之所以愿意,也顺利说服其他领导同意将工程发包给甲公司,既有王某是其老领导的原因,也有能够得到受贿款的原因,故王某的行为既构成利用影响力受贿罪,也构成行贿罪。
     
      王某向梁某某行贿50万元,是对原向梁某某许下的承诺“甲公司会有重谢”的兑现,其目的是帮甲公司拿到筑路工程后自己能受贿。除去向梁某某承诺的“甲公司会有重谢”和向梁某某兑现50万元外的其他行为也构成利用影响受贿罪,故王某属于数行为触犯数罪名而不是一个行为触犯数罪名,系手段牵连犯。牵连犯系实质的数罪,除法律另有规定以处,一般从一重罪论处,明显违背罪责刑相适应时,也可以从一重罪从重定处。
     
      评述:上述“析法说理”分散了注意力,没有把精力集中在案件事实上,导致全案定性错误。“析法说理”以论证的方式确定案件性质,注重的是逻辑推理,极易自己迷惑了自己,即使误入了歧途,仍然坚信自己的观点是正确的。例如许霆案判决的定性,媒体上发表的赞同文章的人,都犯了相同的错误,他们的盗窃定性,都不是建立在客观事实基础上,而是都是通过所谓的“析法说理”得出的,想当然地认为第一次取款行为,因不明知柜员机出故障而成立不当得利,第二次及以后的取款行为明知柜员机出故障仍然取款成立盗窃行为。事实上,许霆每次取款行为,与大家常态取款的过程完全一样,每一次都是一个完整的双方之间的交易过程,这是在案证据能够予以证实的。只是这个交易过程与我们日常生活的交易过程,表现形式稍有不同,涉及到电脑操作系统的自动收进存款和自动支付取款。许多人都不能正确理解这个交易过程。在交易中,当一方出现支付错误时,另一方恶意利用对方的错误,不断地进行交易,那么每次交易都成立不当得利,完全是符合逻辑的。再说,交易行为不成立盗窃罪,是无庸置疑的。许霆案充分说明,“析法说理”重逻辑,根本就是靠不住的。
     
      本案中王某与梁某某之间成立共同受贿罪。当王某向梁某某明确提出要求,将筑路工程发包给甲公司,并承诺“甲公司会有重谢”,梁某某不予以拒绝,相反积极行动,说服其他负责人同意,最终将筑路工程根据请托人(甲公司)意愿,发包给了甲公司。不仅两人主观上已经达成共同受贿犯罪的故意,而且客观上付诸了行动,利用职务之便,为请托人(甲公司)谋取了利益。因此,王某与梁某某成立共同受贿罪。原作者“析法说理”中所谓的不认定成立共同受贿故意的理由,即“王某并未说明甲公司会行贿多少、王某与被告人梁某某如何接受赃款及二人如何分赃,二人如何配合行为等”。这些理由都是不能成立的。事实上,类似本案这种共同受贿的情形,行为人彼此心照不宣,现实中屡见不鲜,今后甚至会成为常态。因为随着腐败分子法律意识到增强,如何规避被反腐败机关查处,是必须要事先仔细谋划的。要求共同犯罪一定要有明显清晰的预谋过程,将具体事项都商量得一清二楚,是不现实的。
     
      一方面,“王某利用梁某某是自己老部下,系自己提拔的密切关系,并向梁某某承诺甲公司会有重谢,让梁某某将工程发包给甲公司,自己则收受甲公司以咨询费名义给付的巨额贿赂。梁某某之所以愿意,也顺利说服其他领导同意将工程发包给甲公司,既有王某是其老领导的原因,也有能得到受贿款的原因。”另一方面,“王某的故意是让梁某某将工程发包给甲公司,自己能得巨额财产,并非出于让梁某某得到受贿款的目的,不能视为二人达成受贿的共同故意。”显而易见,这是自相矛盾的。理由是:王某具有利用梁某某职务之便为甲公司谋取利益,收受甲公司贿贿的主观故意,为此向梁某某转达甲公司的请求事项,许诺甲公司会有重谢,使得梁某某也产生了利用职务之便为甲公司谋取利益,获得甲公司贿赂的主观故意。两人不仅达成共同受贿犯罪的意思联络,而且还实施了共同受贿犯罪的客观行为。王某获得的全部钱款310万元系共同受贿犯罪的总金额,都是由甲公司单位行贿支付的,甲公司成立单位行贿罪。王某送给梁某某的50万元钱款系共同受贿犯罪后的分赃行为。另外,王某送给张某的10万元钱款,属于王某处分赃款的行为,应认定为向非国家工作人员行贿罪,张某成立非国家工作人员受贿罪。
     
      实务中案件定性,认定构成要件事实,只要你采用“析法说理”,前述自相矛盾的情形,许霆案百密一疏的情形,稍有不慎,就会出现,防不胜防。解决的唯一办法,必须揭露刑法教义学伪科学的真相,坚决抛弃刑法教义学这种学术垃圾。
     
      (十八)规划局长张某与其情人王某受贿案
     
      被告人:张某,男,某规划局局长,王某,女,该规划局局长的情人。
     
      2010年1月,张某与王某共谋,由王某成立中介公司,来帮助建筑商介绍工程挣钱。王某以自己和其兄(其兄未出资,也不参与经营)的名义注册成立了某投资咨询公司。张某让需要自己帮助调整规划的开发商给王某的中介公司介绍工程业务,开发商欣然同意。不久开发商在发包建筑工程时告知了王某,谈明了想让欲承建此工程的某建筑商承建。王某找到该建筑商,称能为其介绍到业务,但要建筑商按工程款的2%的比例给王某的公司中介费。建筑商同意并与王某的公司签订了中介合同。建筑商得到开发商的工程后,按与王某约定的比例支付给王某的公司两百万元中介费,钱未来得及从王某的公司转出即案发。
     
      分歧意见:一种意见认为二人不构成受贿罪,因为王某公司得到的二百万元不是张某职务行为的受益人开发商给的,收受的不是国家工作人员职务行为受益人的财物,不符合受贿罪的规定:即使认为张某的职务行为受益人开发商给了王某好处,给的也只是一个交易的机会而非财物,我国刑法规定受贿罪的对象只能是财物,不能是其他,故两人的行为不构成受贿罪。一种意见认为二人均构成受贿罪。法律并未限定职务行为受益人与行贿人是同一人,不是同一人时,只要第三人所给的财物本质上是国家工作人员职务行为的对价,也可构成受贿罪;受贿罪中的“财物”是广义的,如得到的违背市场交易规则且必然赚钱的机会,按照相关司法解释的规定,属于“以其他交易形式”受贿。通过专为受贿设立的公司受贿,是个人受贿而非单位受贿。
     
      作者观点:“利用职务之便收受他人财物”与“为他人谋取利益”中的“他人”是否必须是同一个人。从立法上看,法律并未限定这两个“他人”是“其他同一人”,只要财物本质上是国家工作人员职务行为的对价,支付贿赂的人与国家工作人员职务行为的受益人,就不一定是同一人。本案中开发商表面上未支付贿赂款,张某情妇王某的公司所获“咨询费”是建筑商给付的,但这是开发商安排王某去找建筑商,开发商肯定会让建筑商承建此工程,王某因此肯定会从此建筑商处得到财物,本质上是开发商安排他人支付贿赂款,不影响二人受贿罪的成立。
     
      本案中开发商表面上未支付贿赂款,张某向开发商索要的是一个商业机会,开发商告诉王某也只是给了王某的一个赚钱的机会,但从“开发商在发包建筑工程时告知了王某,谈明了想让欲承建此工程的某建筑商承建”、事后的确是该建筑商承建看出,背后开发商完全可能己与该建筑商商定由该建筑商支付此贿赂款项。即使确定不了开发商与该建筑商有通谋,但该建筑商能否得到此工程的决定权在开发商而非王某手中,开发商正是为了得到张某的职务行为的好处才故意告诉王某要发包工程给该建筑商承建。开发商肯定会将工程发包给该建筑商,该建筑商肯定会支付王某费用,故王某并非只得到一个赚钱机会。赚钱机会具有不确定性,可能会赚,可能会赔。该建筑商本无须通过王某的公司承包此工程,是张某与开发商勾结,商定人为增加中间环节以便让王某收贿又能逃避法律打击的结果,本质上是开发商安排他人向国家工作人员的特定关系人以交易的名义支付贿赂款,故开发商给王某的并不只是一个交易机会而是安排他人以交易名义支付贿赂款。
     
      评述:可以确定的是,“利用职务之便收受他人财物”与“为他人谋取利益”中的他人,必须是同一人。这个是勿唐置疑的。上述析法说理中,所谓的不要求必须是同一人,误解了法律,违反了常识。如果不是同一个人,送钱款的人一定是职务行为受益人指使安排的人,不可能有例外。否则,就是相信天上真的会掉馅饼了。
     
      析法说理认为,本案本质上是开发商安排他人向国家工作人员的特定关系人以交易名义支付贿赂款。王某得到的是违背市场交易规则且必然赚钱的机会,按照相关司法解释的规定,属于“以其他交易形式”受贿。实际上,本案不属于“以其他交易形式”受贿,就是开发商安排或者指使建筑商向王某所在公司支付贿赂款项的。交易形式,必须是拿自己的东西进行交易。王某得到的赚钱机会,不是王某自己公司的,而是开发商的,故不成立所谓的交易形式受贿。王某公司所收受的钱款全部来自开发商,只是这些钱款先支付给建筑商,再由建筑商支付给王某所在的皮包公司。这里开发商只是借建筑商之手,指使建筑商向规划局张某的情妇王某支付行贿款而己。开发商这样做,隐藏了自己,造成了行贿人是建筑商的假像。其实,建筑商非常明白,王某公司是皮包公司,没有工程让自己承建。开发商让王某出面并索要中介费,必然是开发商默认或者安排的。建筑商与开发商之间,是有紧密联系的。支付这种介绍工程的中介费,建筑商与开发商没有通谋或者默许,是不可能的。因此,本案建筑商支付王某公司中介费,其实是开发商授意指使或者默许的,他们是共同行贿人。本案并不存在原作者析法说理所提及的两个“他人”不一定是同一个人的问题。本案的行贿人是开发商,建筑商是帮助犯。张某与王某成立共同受贿犯罪既遂,且不是单位犯罪。换个角度更好理解,本案开发商根本不需要经过王某及其公司中介,直接将工程造价减200万发包给建筑商,建筑商必然会同意的。显然,这个中介费是开发商支付给王某及其公司的行贿款,就是支付给张某利用职务之便为其谋取利益的对价。
     
      (十九)王某某挪用公款案
     
      被告人王某某,男,某学校印刷厂厂长。
     
      2006年上半年,某建材分公司(私营企业)经理曾某某找到王某某,希望从印刷厂借20万元资金给其公司经营使用。为达此目的,同年7月21日,王某某与梁平县造纸厂签订了28万元购纸合同,并与该厂厂长张某约定,实际只购买纸张8万元,另外20万元通过造纸厂账户转到建材分公司账上,同时,曾某某与造纸厂签订了一份借款协议,由王某某做担保人。同年7月28日,王某某按合同将印刷厂的28万元资金汇入造纸厂账上。张某也按事先约定将价值8万元的纸供给了印刷厂,剩余的20万元转到了曾某某的公司账上。曾某某用此款购买了设备。2007年上半年,学校派人调查纸张质量问题。王某某害怕假合同的事情败露,于是将从别处借来的15万元和自己的5万元分别以造纸厂退款为由退回印刷厂。后经调查事发。
     
      分歧意见:一种观点认为王某某行为性质属单位间的资金拆借,不属于挪用公款归个人使用;另一种观点认为,王某利用职务之便将单位公款通过签订虚假购纸合同和担保虚假借款协议的手段借给某建材分公司用于经营活动,数额巨大,其行为构成挪用公款罪。
     
      作者观点:本案不属于合法借贷,而是挪用公款归个人使用。王某某采用瞒过单位其他成员,拟定虚假的购销合同的方法将公款借出,根本不能形成合法的借贷关系,所以属于私自挪用公款的性质,应该属于2002年全国人大立法解释列举的第二种情况,即“以个人名义将公款供其他单位使用的”情况。王某自认为将公款借给私有企业是公开不得的行为,因此才会采取舞弊的办法将公款通过第三方偷偷转到借款单位账上,而对本单位、对上级、对有关部门和社会公众隐瞒单位资金的真正去向,使得国有资产安全得不到保障,面临着极大的风险。这个案件的实质,是个人利用职务之便以个人名义将公款借给其他单位,而不是以单位的名义借款。合法借贷一定是通过合法(包括内容合法与形式合法)的合同来进行的、不存在利用职务之便的偷偷摸摸的行为。反之,像本案中的情况,在客观方面,王某某毫无疑问利用了身为厂长主管全面工作的职务便利,将公款挪用给私有企业使用,被挪用的公款让私有企业用于生产经营,显然属于营利活动,且数额达20万元之巨,完全符合刑法规定的“挪用公款数额较大,进行营利活动的”规定。
     
      评述:原作者析法说理认定本案成立挪用公款罪。王某某利用了职务之便,以个人名义将公款挪用给私有企业用于生产经营,且数额达20万元,所以成立挪用公款罪。问题是,本案王某某是以个人名义将公款借给私有企业使用么?王某某以印刷厂的名义与梁平县造纸厂签订了含有虚假内容的购纸合同,本来只购买了8万元纸张,签订了购买28万元纸张的合同,将货款转到造纸厂的账上。然后,再将20万元以造纸厂的名义借款给曾某某的建材分公司(私有企业),造纸厂的这笔借款还是由王某某作担保人的。借出的这笔20万元钱,在印刷厂的财务账户上,是有明确记录的,今后要么收到货,要么收到钱款,才能实现账面平衡,总之这笔20万元钱款是有账可查的。显而易见,本案王某某是先将钱款转到印刷厂的供货单位账上,再通过供货单位以单位的名义(王某某作担保)将20万元公款借给曾某某的建材公司用于生产经营的,现有证据证实的是以单位的名义将公款转到本单位的供货商账户上,再通过供货单位以供货单位的名义将公款借贷给曾某某的建材分公司。也就是说,王某某仍然是以单位名义将公款借贷给其他单位使用的,这种情形如果要成立挪用公款罪,就必须满足前提条件,那就要有证据证明王某某从中谋取了个人利益。根据查明的事实,没有证据证明王某某从中谋取个人利益,故本案王某某不构成挪用公款罪。上述析法说理,重心是落在逻辑推理上,不是落在案件事实上,犯了想当然的错误:“王某某采用瞒过单位其他成员、拟定虚假购销合同的方法将公款借出,根本不能形成合法的借贷关系,所以属于私自挪用公款的性质,应该属于2002年全国人大的立法解释列举的第二种情况,即‘以个人名义将公款供其他单位使用的’情况。”这里的结论,实际是通过逻辑推理(也就是所谓的“说理”)得出的,不是通过事实和证据证明出来的,不知不觉中出现偏差,罪与非罪就乾坤颠倒了。
     
      《刑事疑难案例实务教程》总共91个案例,都是由教授学者、实务专家撰写的,采取析法说理方式解决定性分歧。然而,定性存在问题的多达19个。其他类似书籍也是同样的情形。这个事实充分证明了刑法教义学应用于实务,问题之严重,达到了令人难以容忍的程度。刑法教义学强调析法说理,注重逻辑推理,把人的注意力分散了,导致错误层出不穷。刑法教义学是有世界影响力的学说,世界各国流行是事实。但是不要忘记了,流行的不都是真理,谬误也是可以流行的。在人类历史上,错把谬误当真理流传的,还少么?
     
      我国的刑法理论跟在外国人的屁股后面,人云亦云早己成为传统了。那些鼓吹三阶层,鼓吹二阶层的刑法学者,你们搞清楚了构成要件理论,违法性理论,责任理论到底是个啥概念了么?如果你认为自己掌握真理了,掌握科学了,那为什么不能将这些理论应用于实践进行检验呢?为什么无法复制呢?科学的、真理的东西,都是可以复制的,可以进行检验的。举个违法性的例子,众所周知,犯罪行为在各国大同小异的,日本结果无价值论能够解决,德国行为无价值论也能够解决。这就充分说明了,违法性理论既包括了行为无价值,又包括了结果无价值,两者是同时存在的,有机统一的。因此,结果无价值论与行为无价值论之争,纯粹是以偏概全的吹牛之争,毫无意义。在我国刑法采用的质+量的立法模式下,更加清晰可见,违法性就是刑法分则法条的符合性,就是行为无价值论与结果无价值论同时并存与有机统一。
     
      “举轻以明重,举重以明轻”,是我国传统的行为整体判断法。这种行为整体判断法能够解决百分之九十九以上的实务问题。如果进一步借鉴刑法教义学中的有价值的部分——违法阻却事由和责任阻却事由,也就是例外情形,那么行为整体判断法可以完美地解决所有的实务问题。更重要的是,行为整体判断法与所有的刑事侦查卷宗相吻合。没有一本侦查案卷中的犯罪行为,不是主客观相统一的动态的有过程的行为整体,只有行为整体判断法才能够与之相匹配。笔者前面提到的修改后的四要件,就是将我国历史上流传久远的行为整体判断法,结合了西方法学理论中有价值的例外理论,实现了从行为整体判断法(不考虑例外出罪),到行为部分判断法(考虑例外出罪),再到行为整体判断法(考虑例外出罪)螺旋式上升,使得刑法理论实现了质的飞跃。三阶层,四要件都是先拆分了行为再进行判断的。修改后的四要件,虽然还有主观方面与客观方面一说,但是强调行为整体性,强调主客观统一性,没有独立存在的主观方面和客观方面。修改后的四要件与我国刑法所规定的全部犯罪成立条件,实现了一一对应,完美的结合:主客观相统一的行为整体,对应了刑法分则,犯罪客体对应了社会危害性,也是刑法分则法条,附随因素对应了例外情形,刑事责任能力对应了刑法第十七条。
     
      罪刑法定原则的具体内涵就是在五大统一。自从罪刑法定原则诞生以来,具体内涵到底是什么?始终没有人能够阐述清楚。结果,刑法教义学犹如脱僵的野马,许多刑法学家任意驰骋,各种各样的理论学说,泛滥成灾。例如,有学者把我国刑法竟然整成了1200页的刑法教义学。笔者发现,罪刑法定原则的内涵就是五大统一,刑法适用根本不需要解释,需要的是价值衡量。所以,刑法教义学与罪刑法定原则是格格不入的。物极必反,罪刑法定原则最终将成为刑法教义学这种伪科学的掘墓人。


    【作者简介】肖佑良,湖南省城步苗族自治县人民检察院。


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