夫妻债务立法中的四大内容构想
2019/3/11 20:47:51 点击率[652] 评论[1]
【法宝引证码】
    【学科类别】婚姻、家庭法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】夫妻债务制度立法是一个宏大的系统工程,包括立法原则、制度体系、立法模式、条文设计等四大主要内容。在夫妻债务制度体系构建上,既要突出夫妻债务规则自身的价值功能,又要保持与相邻制度相互协调。建立科学完备的夫妻债务制度体系,需要秉承四个基本原则,在规则内容设计上应统筹规划,相互照应,形成“四横三纵两类一轴”的制度体系。即夫妻债务规则应当统摄四大横向要素与三大纵向要素、兼顾两类不同性质债务、突出区分共同债务与个人债务界限主轴。在夫妻共同债务立法模式上,既不宜采取列举模式和例示模式,亦不能完全照搬概括模式,以采用“修正型概括模式”为宜。夫妻债务法条内容设计应当简明扼要、通俗易懂、语义明确、避免歧义。
    【中文关键字】夫妻债务规则;基本原则;制度体系;立法模式;条文设计
    【全文】

      目前的夫妻债务制度除婚姻法第41条外,主要规定在有关司法解释中,不仅分散凌乱,而且重要内容缺失,甚至部分规则存在严重缺陷。正在制定的《民法典婚姻家庭编》(征求意见稿)仍然照搬现行婚姻法的规定,没有对夫妻共同债务的内涵和举证责任等基本内容作任何修改和补充。对此,理论界和广大群众反响强烈,要求完善夫妻债务制度的呼声十分高涨。夫妻债务制度是夫妻财产制度的重要组成部分,夫妻债务制度立法好坏,直接关系到夫妻财产权益的损益。因而,在民法典中完善夫妻债务制度具有极其重要意义。
     
      一、关于构建夫妻债务规则的相关学说及其评析
     
      构建夫妻共同债务规则的各种建议或方案多达20余种,包括内外有别论、合同相对论、正向追偿论、共同签字论、家事代理推定论、共有财产推定论、婚姻关系推定论、共同生活推定论、时间规则推定论、兼采“推定论”与“用途论”、日常家事与重大家事区别论、原则上个人债务论、原则上共同债务论、谁借谁还论、共同利益论、有限责任论、沿用24条思路排除事项增加论、等等,不胜枚举。上述诸种观点从不同角度提出了如何构建夫妻债务制度的设想,对拓宽构建夫妻债务规则思路具有积极意义,但部分建议以偏概全,有的甚至违背婚姻本质,无法为夫妻共同债务规则找到科学答案。鉴于上述观点笔者在即将出版的《夫妻债务的司法认定与立法完善》(以下简称“专著”)中有大红鹰dhy5566评述,限于篇幅,这里主要锚点摘选具有代表性的兼采“推定论”与“用途论”(简称“兼采论”)作简要评析。
     
      “兼采论”者认为,婚姻法解释二第24条之所以备受诟病主要因为其反驳要素(反驳推定事实)在夫妻共同债务纠纷中与推定事实之间只具有较低的盖然性,应当在增加24条反证事实的基础上实行推定。并认为单独采纳“推定论”或“用途论”都会产生两难之困局,应当兼采“推定论”与“用途论”。夫妻共同生活与共同债务之间具有高度盖然性,故应以“夫妻共同生活”作为推定夫妻共同债务的前提条件,以“用途论”作为反证。 如果举债人配偶无法完成未用于夫妻共同生活等6种反驳事实的反证,[1]则推定夫妻共同债务成立。“兼采论”者列举了大量民法推定规则作为夫妻共同债务推定规则的合理性证据,并以亲子关系推定作为夫妻共同债务推定的主要论据。[2]
     
      按照“兼采论”的观点,“推定论”就是以“夫妻共同生活期间”作为推定条件,“用途论”则是举债人配偶以没有用于家庭生活作为反证。锚点所谓“兼采论”本质上还是对夫妻共同债务实行“推定”。该推定的最大问题在于以“用途论”的“反证”掩盖“推定论”的缺陷,其结果则是因“反证”不能或根本无法完成反证,使虚假和违法债务不能过滤或阻截,实质上还是以婚姻关系或夫妻共同生活关系推定夫妻共同债务。因而,这种以“用途论”的“反证”掩饰下的“夫妻共同生活”推定论,是实质的或变相的“婚姻关系”或“夫妻共同生活”推定论,只是更具欺骗性而已。这种夫妻共同债务推定规则有诸多问题,不足以取。
     
      1.夫妻共同债务缺乏推定的前提条件。夫妻共同生活与夫妻共同债务之间并不存在高度盖然性,即夫妻一方负债属于共同债务或符合共同债务要件的概率不高,适用婚姻法解释二第24条推定夫妻共同债务的结果也证明了这个问题。如有的夫妻一方借贷从来没有用于家庭需要,有的数十次借贷或者数百万数千万借贷分文都没有用于家事需要,这是现实生活的客观事实。法律推定的事实必须具有高度盖然性,但夫妻生活期间一方借贷属于共同债务的盖然性不高,不具备推定的前提条件。
     
      2.夫妻共同债务“兼采论”缺乏适用性。一是推定事实是否证明?从理论上讲,法律推定的事实不需要再证明,但这不适用夫妻共同债务推定。一是借贷事实的真实性需要证明,无法推定。即借贷事实到底是根据借条推定,还是根据银行汇款推定,抑或根据其它证据或事实推定?显然没有明确的推定对象,法律推定无法适用,需要举债人或债权人通过举证证明才能完成,不适用法律推定。二是“推定论”与“用途论”的关系何如理解与适用?也无法科学解决。即以夫妻共同生活关系推定,债权人还是否对“用途”举证?如果债权人需要对“用途”举证,则是对“推定论”的否定。如果债权人不承担“用途”证明责任,“用途”证明责任完全靠举债人配偶的反证,也会因其举证责任分配不合理,缺乏适用性。三是借贷事实的真实性与借贷用途存在关联性,债权人不对“用途”证明,也无法判断是否完成了借贷真实性证明。如债权人与举债人恶意串通,通过银行将款汇到举债人账户,举债人又通过提现返还给债权人。对这种虚假借贷,举债人配偶怎么能证明借贷是虚假呢?只有“用途”证明才是识别虚假或违法债务的试金石。因而,在夫妻借贷中,没有完成借贷用途证明,在一定意义上说,也没有真正完成借贷真实性证明。
     
      3.举证责任分配不科学不合理。由举债人配偶承担“没有用于家事需”的“无”的事实证明责任,有三个明显缺陷:一是“没有用于家事需的”判断标准无法确定,不能成为证明对象。即怎样判断举债人配偶完成或没有完成“没有用于家事需”的证明责任,其判断标准是什么?无法确认。从证据学的角度考察,“无”的事实不能成为证明对象。二是举证责任分配不合理。举债人配偶可以证明用于家事需要的债务,没有用于家事需要的债务举债人配偶没有能力证明。三是债权人没有完成共同债务性质的举证责任,免去债权人夫妻共同债务的证明责任不合理、不科学。
     
      “兼采论”实际上是建立在债权人没有证明能力和义务,举债人配偶有证明能力和义务的前提基础上。这实际上是一个误区。恰恰相反,债权人有证明能力和义务,举债人配偶没有证明能力和义务。有关这个问题在笔者专著第七章有专门论述。由于“兼采论”的前提错误,其观点自然难以成立。
     
      4.婚生子女推定不具有可借鉴性。婚姻关系亲子推定与婚姻关系债务推定有重大区别,不能将子女推定与夫妻债务推定相提并论。一是婚外性行为与婚外生育是道德和法律禁止的行为,不仅婚外性行为具有秘密性,而且婚外生育具有偶然性或例外性。因而,在没有亲子否认的情况下,推定为婚生子女具有合法性与合理性。而婚外借贷是不被禁止的行为,婚姻当事人无论是为个人、为他人、为家庭借贷都具有合法性。由于婚外借贷不受法律限制,将婚姻期间一方借贷一律推定其系为家庭或夫妻共同生活借贷不具有合法性基础或前提条件。同时,婚外借贷的复杂性与广泛性与婚外生育也不可同日而语。此外,两者至少还存在如下区别:一是婚姻关系期间的非婚子女概率很小,婚姻关系期间的婚外债务则概率很大;二是婚姻关系期间的非婚子女夫妻一方容易发现,婚姻关系期间的非共同债务则不容易发现;三是是否婚生子女容易鉴别,是否共同债务则不容易鉴别;四是亲生子女争议主要通过亲子否定之诉解决;而夫妻共同债务争议则需要通过普通诉讼程序解决。
     
      5.所谓“6种反驳事实”即反证,只有第3种是合理的,但实践几乎不存在。其它反证事实都难以证明,明显缺乏合理性。
     
      6.从比较法上考察,世界民事立法中,鲜有以夫妻共同生活推定夫妻共同债务的立法。
     
      总之,“兼采论”本质还是沿用24条的基本思路,只是在24条基础上增加排除事由,即增加举债人配偶的举证范围。这种思路在《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复 》(2014民一他字第10号)和2015年12月《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要征求意见稿》(正式稿被删除)早已出现。由于这种推定规则还是沿袭了24条的逻辑思维,对24条只是有限改良,24条的缺陷依然存在,虚假和违法债务仍然无法排除,不具有可取性。
     
      二、构建夫妻债务规则的基本规则
     
      夫妻债务规则好比生长在婚姻土壤与夫妻财产制森林里的一棵树,种植这棵树一定不能脱离婚姻属性与夫妻财产制性质的土壤与背景,否则,可能会无法成活。在构建夫妻债务规则时,首先要考虑婚姻生活的特性与夫妻财产制的不同性质。在此基础上,把夫妻债务规则的制度功能(设置夫妻债务制度的目的与作用)与如何实现其功能的手段作为重点考虑对象。只有这样才能使夫妻债务制度宏观协调,微观科学,具有生命力。同时,构建夫妻债务规则还要兼顾利益平衡,方便适用和科学合理原则。具体说,应当贯彻如下四个基本原则:
     
      1.符合婚姻本质原则。“夫妻债务”的特性决定了构建夫妻债务规则要体现婚姻身份关系和家庭生活特点,坚持用身份法原理调整夫妻债务,切忌把夫妻之身份人当做一般自然人,用一般财产法原理或合同法原理调整夫妻之间的债务关系。比如简单地适用推定规则处理复杂的夫妻债务,或者用一般财产合同相对原则调整夫妻之间债务关系,都明显不符合婚姻本质。
     
      2.交易安全与婚姻安全衡平保护原则。保护债权人利益与保护婚姻当事人利益两者衡平,不能偏颇。既要保护交易安全,维护债权人合法利益,又要兼顾婚姻当事人双方利益;既不能为了保护婚姻当事人利益,损害债权人利益,也不能为了保护债权人利益损害婚姻当事人利益,要合理确定保护债权人的范围与边界。对于夫妻一方借贷,保护债权人只能限于家事借贷和债权人善意(合理信赖家事借贷或夫妻合意)两个方面。家事借贷就是为家庭生活需要的借贷;债权人善意是指夫妻一方借贷没有用于家事需要时,债权人有理由信赖用于家事需要或夫妻合意。这样可以把保护债权人限制在合理范围,即只保护善意债权人,不保护恶意债权人。
     
      3.方便适用原则。制定夫妻债务规则,要充分体现“两便原则”,即便于在生活中操作使用,便于在司法中断案适用。这就要求夫妻债务规则应当通俗易懂,简洁明了,不易产生歧义。
     
      4.重点突出,科学合理原则。制定夫妻债务规则,要把现实生活和司法实践中亟待解决的问题,作为立法解决的重点,防止在重点疑难问题上兜圈子,绕道走。防止顾此失彼,防止僵化教条,切忌用一些死杠杠的推定规则或是否共同签字去处理千变万化的夫妻债务,应做到科学合理,疏而不漏。
     
      三、构建“四横三纵两类一轴”夫妻债务制度体系之设想
     
      夫妻债务规则的内容设计,不是一个单纯夫妻债务自身规则问题,还牵涉到与夫妻债务相关联的一些基础性的相邻制度,如夫妻财产制和家事代理制度等。这些都是影响夫妻债务制度的重要因素,应当统筹规划,相互协调和照应。建立科学完备的夫妻制度体系,应当以“四横三纵两类一轴”为其基本内容和目标。“四横”即四大横向要素,包括夫妻财产制、家事代理权、夫妻合意、债权人善意;“三纵”即三大纵向要素,系夫妻债务的内部构造,包括夫妻共同债务的认定标准、夫妻债务的举证责任、夫妻债务的清偿原则;“两类”即两大不同类型债务,即合同之债与侵权之债;“一轴”乃是夫妻债务制度的一根主轴,即划分夫妻共同债务与个人债务的界限是构建夫妻债务制度的主轴。 下面简要介绍 “四横三纵两类一轴”的主要内涵及其价值。
     
      (一)四大横向要素的内涵与价值
     
      夫妻财产制、家事代理权、夫妻合意、债权人善意构成夫妻债务的四大横向要素。这四大要素各有其自身内涵与价值。
     
      1.夫妻财产制。夫妻财产制又称婚姻财产制,是规范夫妻财产关系的法律制度。夫妻债务规则的设计不能脱离财产制,不同财产制性质决定不同债务制度和债务性质及其分担原则。夫妻债务制度如何设计,债务性质如何区分,都与财产制有直接关系。在夫妻债务规则中,可以分为法定夫妻债务与约定夫妻债务。其中法定夫妻债务规则,一般由财产制性质决定,不同财产制性质决定不同法定夫妻债务制规则。建立法定夫妻债务规则,一定要与相应的夫妻财产制相适应。
     
      同时,在夫妻财产制度体系里,不仅包括采取何种夫妻财产制,还包括夫妻财产登记公示制度等。国外早有夫妻财产公示制度,夫妻财产公示制度,至少有两个好处:一是可以为涉及夫妻财产的善意债权人提供科学的判断标准;二是可以为夫妻举证减轻证明负担。比如夫妻是分别财产制还是共同财产制或其它财产制,夫妻双方结婚登记时,将其所采用的财产制度一并进行登记公示。在婚姻期间变更财产制,也要及时进行变更登记。这样第三人要与夫妻双方发生财产关系(包括借贷)时,只需要查询登记一目了然,并可以根据财产制决定自己的民事行为。有了夫妻财产公示制度,已经进行财产登记的,第三人与夫妻一方进行交易时,如果疏于查询登记,因此造成不利后果,则由自己承担。如果婚姻当事人没有对夫妻财产进行登记或变更登记,又无法证明自己向第三人告知的,则应当承担连带责任。
     
      由于我们国家目前没有夫妻财产登记制度,婚姻法第19条规定由夫妻抗辩方证明债权人知道另有约定,主要是保护善意债权人。但这种证明难度很大。将来制定民法典时,应当建立夫妻财产登记制度,以公示代替告知。这样既有利于保护善意第三人,又可以减轻夫妻举证负担。
     
      2.家事代理权。这主要由家事代理制度规范,包括夫妻之间日常家事代理权与重大家事权限的界定以及超越家事代理权的责任问题。日常家事代理权,是指夫妻任何一方因日常家庭事务需要时,可以单独决定并对他方产生效力的家事处理权。家事代理制度主要规范什么是家事代理、什么是非家事代理及其对外责任等。《<婚姻法>解释(一)》对家事代理的规定不够完善,有必要补充完善。
     
      家事代理的范围很广,除了家事借贷外,还包括其它家事活动。在其它家事活动中产生的损害赔偿之债,属于家事侵权之债。从家事代理活动的责任范围看,家事代理责任应函摄家事借贷与家事侵权(与之相对应的是合同之债与侵权之债)。家事代理主要解决夫妻一方行为所产生的债务性质及其责任分担问题,为判断一方家事借贷和家事侵权责任提供法律根据和理论基础。
     
      家事代理权是夫妻共同债务的法律基础。夫妻一方为什么可以独立处理家庭事务?自然是他(她)拥有家事代理权;夫妻一方的家事行为,另一方为什么要承担责任?也是基于家事代理权;善意债权人为什么可以主张非举债方共同承担责任?还是因为对一方具有家事代理权的合理信赖。所以,家事代理权不仅是夫妻一方举债的合法基础,也是决定夫妻内部责任与外部责任的基础。有关家事代理的相关法律问题,在笔者专著第八章有专门论述,此不赘述。
     
      3.夫妻合意,是指夫妻双方意见一致。包括夫妻共同决定或共同实施,也包括共同决定一方实施的合意行为。同时,一方的行为,另一方以默许等方式认可的,应当认定共同行为。此外,从第三人角度考察,一方行为具有表见合意特征,债权人有理由信赖属于夫妻合意时,另一方也应当对善意债权人承担责任,但在夫妻内部不承担责任。夫妻合意,主要解决夫妻共同举债所负债务的责任问题。
     
      4.债权人善意,是指债权人无法判断夫妻一方的行为系滥用日常家事代理权或越权行为,有理由信赖一方的行为属于日常家事行为或夫妻合意行为。从司法实践看,债权人对夫妻一方的行为存在合理信赖的善意是一个不可否认的客观现象。如债权人对一方滥用日常家事代理权的借贷行为无法辨别,有理由信赖系为家事需要借贷;对一方重大家事借贷行为有理由相信属于夫妻合意;对夫妻分别财产制或债务分担的内部约定不知道,有理由信赖属于夫妻共同财产制或夫妻共同承担债务;等等。凡债权人对夫妻一方行为存在合理信赖的,夫妻另一方不得对抗善意债权人,应当对一方的行为承担共同责任。债权人善意主要解决善意债权人的保护问题。因债权人善意所产生债务,称之为“债权人善意之债”。设立“债权人善意之债”具有重大理论价值和实践意义。它既是保护善意债权人的需要,也是划分夫妻内部与对外不同责任的需要。夫妻内部责任与对外责任的主要区别就在于保护善意债权人规则或方法不同,没有“债权人善意之债”,则无法建立区分夫妻内部债务与对外债务的不同规则。“债权人善意之债”不仅可以为划分夫妻内部债务与对外债务不同责任提供立法根据,而且在司法实践中具有灵活性和实用性,避免因一刀切式的推定规则所产生的错误。设立“债权人善意之债”的必要性与可能性,在笔者专著第四章有专门论述,此不赘述。
     
      “四大横向要素”主要解决夫妻债务所涉及的基本内容及其相邻制度之间的相互衔接与照应关系。财产制性质决定债务制度的选择,是债务制度选择的基础;家事代理、夫妻合意、债权人善意影响(决定)夫妻债务的构成,是设立夫妻债务构成要件必须考虑的因素。
     
      (二)三大纵向要素的内涵与价值
     
      三大纵向要素,是指夫妻债务的认定标准、举证责任、清偿原则。三大纵向要素主要解决夫妻债务内部规则设计问题,分别承担不同功能 。
     
      1.夫妻债务的认定标准,是指划分夫妻个人债务与共同债务的标准。主要解决不同性质夫妻债务的内涵和范围等。包括什么是夫妻共同债务,什么是夫妻个人债务及其划分标准。夫妻共同债务的判断标准,是整个夫妻债务制度的上位概念或顶层设计,在此基础上依次派生出夫妻债务的举证责任和清偿原则。
     
      2.夫妻债务的举证责任,是指主张夫妻共同债务或个人债务的当事人对自己提出的主张承担收集或提供证据的证明义务。举证责任的主要功能在于解决相关夫妻债务诉讼中由谁承担是否夫妻共同债务与个人债务的证明义务及其证明标准问题。举证责任由夫妻债务的标准或构成要件决定,夫妻债务构成要件不同则举证责任不同,债务性质不同举证责任也不同。影响夫妻债务举证责任的因素主要有:夫妻共同债务界定的范围不同举证责任不同;夫妻内部债务诉讼与债权人对夫妻共同债务诉讼的举证责任不尽相同;借贷之债与侵权之债的举证责任不同。
     
      3.夫妻债务的清偿原则,是指夫妻债务清偿应遵循的基本准则。包括夫妻内部清偿准则,夫妻对外清偿准则;夫妻承担无限责任还是有限责任;清偿夫妻债务的财产范围以及债务追偿等。夫妻债务清偿的主要功能在于解决业已确认的共同债务或个人债务如何清偿或分担,包括共同债务的内部分担原则(如平均分担还是根据能力大小分担)与外部清偿原则,清偿共同债务的财产范围(包括相互承担连带责任的财产范围),夫妻内部约定清偿对债权人的效力,夫妻一方代为他方清偿债务的追偿等。
     
      (三)两大类型夫妻债务的内涵与价值
     
      两大类型夫妻债务,是指夫妻合同之债与侵权之债两类不同性质的债务。
     
      1.合同之债,是指夫妻一方或双方基于合同对外所负债务。合同之债是夫妻债务的主要内容,现行婚姻法第41条关于夫妻债务的规定,主要是合同之债。
     
      2.侵权之债,是指夫妻一方或双方因侵权行为对外所负债务。侵权之债相对于合同之债,其数量要少些。侵权之债与合同之债相比,虽然存在某些共同之处,即两者因夫妻一方行为引起的共同债务都与家事相关。但两者各有其自身特点和构成要件,两者适用的具体规则(法律)与判断标准不尽相同。
     
      区分合同之债与侵权之债两类不同性质的债务,其意义旨在于明确合同之债与侵权之债的共性与个性,协调规范两类不同性质债务规则。同时,将合同之债与侵权之债等量齐观,有利于完善夫妻债务规范体系,解决侵权之债长期被立法遗忘的死角问题。
     
      (四)夫妻债务制度的一根主轴
     
      夫妻债务的一根主轴,是指贯穿夫妻债务规则各个领域的一根主线或轴心,即共同债务与个人债务的划分界限。整个夫妻债务规则的设计都要始终围绕如何划分夫妻共同债务与个人债务界限这个主轴。包括夫妻共同债务与个人债务划分标准,个人责任与共同责任的范围及其清偿原则等,都要围绕这个主轴。同时,所有与夫妻债务关联的相邻制度,都要为夫妻共同债务与个人债务的划分奠定基础或提供条件,突出为“主轴”服务意识。尤其是夫妻一方负债的共同责任与个人责任划分以及如何保护善意债权人,则是夫妻债务规则的重中之重,“主轴”中的“主轴”。从夫妻债务的特点看,解决一方负债的最好钥匙是家事需要,即一方负债是否属于家事代理是划分个人责任与共同责任的基本标准。因为家事代理的具体内容就是家事需要,一方合同之债与一方侵权之债,都要以是否家事需要为基本标准。
     
      从夫妻债务的立法意旨上考察,设立夫妻债务规则的目的,说到底就是为了划分个人债务与共同债务,区分个人责任与共同责任。因而,夫妻债务规则要始终贯彻这一立法目的。突出夫妻债务规则主轴,解决好夫妻个人债务与共同债务的划分标准,为人们的日常生活和司法断案提供清晰明确的规则,真正实现夫妻债务的立法价值。
     
      (五)“四横三纵两类一轴”的相互关系
     
      四大横向要素是夫妻债务所涉及的“地域范围”,三大纵向要素是夫妻债务的“内部构造”, 两大类型是夫妻债务的性质区别,一条主轴是夫妻债务制度的灵魂。四大横向要素中的家事代理制度、夫妻财产制度,是设计夫妻债务制度需要考虑的基础性因素,是夫妻债务相邻制度的重要内容,构建夫妻债务规则,不能脱离相应的夫妻财产制和家事代理制度,但它不是夫妻债务直接规范内容。夫妻债务制度中,只需要规定什么是夫妻共同债务,什么是夫妻个人债务,夫妻债务的举证责任,夫妻债务的清偿原则等。
     
      三、夫妻债务规则条文立法模式构想
     
      婚姻法第41条关于夫妻债务的规定,不是夫妻债务规则的体系性安排,仅仅是关于离婚时夫妻共同债务的认定标准和清偿原则规定。尽管该规定确立了认定夫妻共同债务的核心要件(用于共同生活)和清偿原则,但该规定并没有对夫妻共同债务的内涵、夫妻债务的举证责任以及如何保护债权人等相关问题作出规定。因而,该规定不能成为未来民法典的立法蓝本已为社会共识。有关司法解释(包括一些地方法院关于夫妻共同债务的处理意见),对夫妻债务认定作出了很多补充性规定,理论上也有不少学者对夫妻债务立法提出不少建议,这对不断深入研究和完善夫妻债务立法无疑具有重要意义。这里介绍夫妻债务的几种主要立法模式和理论模式。
     
      (一)现行夫妻债务规则中的几种主要立法模式及其特点
     
      从立法层面考虑夫妻债务规则的立法模式,主要是婚姻法和有关司法解释关于夫妻债务的规定。这里介绍现行婚姻法和司法解释规定的几种主要立法模式。由于浙江省高级法院关于夫妻债务的规定具有一定的代表性和影响力,故在介绍婚姻法和司法解释规定的立法模式的同时,将浙江高院的模式作为一种特例介绍。
     
      1.婚姻法确立的“用途”模式,即婚姻法第41条的规定。[3]该模式的主要内容与特点分别为:(1)主要内容有二:用于家庭共同生活的债务属于夫妻共同债务;二是夫妻共同债务共同偿还,并相互承担无限连带责任。(2)主要特点是抓住了一方举债构成夫妻共同债务的核心或本质要件,即用于“共同生活”。但该模式存在严重缺点,即过于简单。对夫妻共同债务的构成要件、夫妻债务的举证责任、善意第三人保护等,缺乏系统安排。
     
      2.1993年模式(简称“93模式”),即1993年最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(简称《意见》)中关于夫妻债务的规定。“93模式”的主要内容与特点如下:
     
      (1)主要内容。该《意见》涉及夫妻债务的规定有两条,第17条规定了夫妻共同债务的概念及其清偿原则,并列举了排除共同债务的情形即个人债务范围。第18条规定了婚前个人债务转化为共同债务的条件。[4]
     
      (2)主要特点。从体例上考察,“93模式”属于例示模式。上述《意见》首次对夫妻共同债务的内涵与范围作出了界定。在此之前有关司法解释关于夫妻债务的规定,都局限于夫妻债务清偿,没有涉及夫妻共同债务的内涵,没有对什么是夫妻共同债务和个人共同债务进行界定。该司法解释不仅对什么是夫妻共同债务进行界定,并采取列举式排除共同债务的情形。这是值得称道的。但该解释的最大不足在于:夫妻共同债务的概念或内涵不全面,没有将夫妻合意债务等纳入共同债务范围。
     
      3.2003年模式。即2003年最高人民法院婚姻法解释二。该司法解释关于夫妻债务的主要内容与特点如下:
     
      (1)主要内容。该解释共有四个条文(第23至第26条)是关于夫妻债务的规定,其内容包括婚前债务转化(第23条);婚姻期间债务以婚姻关系为基础的列举排除推定式(第24条);离婚协议和判决关于夫妻财产或债务分割对第三人效力(第25条);一方死亡后的债务清偿(第26条)  。
     
      (2)主要特点。从体例上考察,“2003年模式”属于列举模式。该解释是迄今对夫妻债务规定内容最多最全面的一个司法解释,尤其是关于离婚协议和判决夫妻财产或债务分割对第三人效力的规定,具有重要意义。但该解释仍存在一些不足:一是体例仍然不完备。如缺乏对夫妻共同债务内涵界定以及夫妻共同债务的清偿原则等。二是部分内容存在错误。其中最大的问题就是24条的推定规则不科学。
     
      4.2018年模式。即2018年2月最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》关于夫妻债务的规定。
     
      (1)主要内容。该解释全文共计四条,其中关于夫妻共同债务的规定有三条,内容包括:夫妻合意借贷的共同债务认定(第1条)、日常家事借贷共同债务的认定标准(第2条)、一方重大借贷认定共同债务的标准(第3条)。
     
      (2)主要特点。该解释主要是关于夫妻共同债务的规定,这是迄今专门单纯规定夫妻债务规定的一个司法解释。[5]从体例上考察,该解释属于列举模式。
     
      该解释以夫妻共同债务构成和举证责任作为主要规范内容,对夫妻合意借贷、日常家事借贷、重大借贷不同认定标准和举证责任进行了界定。但这仅仅是对2003年司法解释二第24条的修正,仍然缺乏对夫妻债务规则的系统化或体系化安排。同时,该解释的具体内容亦存在一些问题:一是该解释主要是关于债权人主张夫妻共同债务的认定标准。尤其是日常家事借贷与重大借贷,均系以债权人主张权利为限的解释模式,未考虑举债方在夫妻之间主张共同债务如何处理。二是日常借贷一律推定为共同债务容易扩大夫妻共同债务范围。三是重大借贷的共同债务认定标准和举证责任亦有待进一步完善。
     
      5.浙江高院模式,即2009年浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》关于夫妻债务的解释体例。尽管该意见不属于司法解释,但它是在当时背景下处理夫妻债务的一个相对理性和科学的方案,对司法实践和法学理论有较大影响,值得关注和研究。
     
      (1)主要内容。该意见第19条分六款对夫妻债务进行了规定。第一款日常生活债务认定[6],第二款日常生活的内容界定,第三款超出日常生活的大额借贷认定,第四款债权人可以援引表见代理主张夫妻共同债务,第五款援引表见代理主张夫妻共同债务的举证责任,第六款援引表见代理处理夫妻债务的法律适用。
     
      (2)主要特点。浙江高院区分日常借贷与大额借贷的不同认定标准,并将表见代理引入夫妻债务,开创保护善意债权人先河,具有重要意义。其中日常借贷与大额借贷的认定标准与最高院2018年司法解释基本相同。两者不同之处在于,浙江高院对于不属于家庭日常生活需要的借贷,出借人可以援引有关表见代理规则,要求夫妻共同承担债务清偿责任。尽管家事代理中的一方越权行为,在债权人有合理信赖时,是否属于一般表见代理,尚有讨论余地。但浙江高院注意到保护善意债权人合法权利,则是值得充分肯定的。
     
      (二)理论上关于夫妻债务规则的几种主要立法模式及其特点
     
      笔者曾对夫妻债务规则综合模式、[7]侵权之债模式[8]、一方负债设计模式,[9]提出过一些建议。近几年来,理论上关于夫妻债务的立法模式不少,下面介绍几种具有代表的理论模式。
     
      1.例示主义立法模式。例示主义立法模式具有代表性的学者有姜大伟教授等。姜教授关于夫妻债务立法建议模式共两条:第一条是夫妻共同债务概念,并列举共同债务的情形,然后是非负债一方对非共同债务举证。第二条是排除共同债务的情形。[10]
     
      姜教授的模式建议,除举证责任外,与93年司法解释模式基本相同。但其要求非负债一方承担举证责任不尽合理。同时,从体系化的角度考察,还有待进一步完善。
     
      2.列举主义模式。列举主义模式具有代表性的学者有冉克平教授等。冉教授关于夫妻债务的立法建议共有三条,其内容大致可以分为两个方面,即夫妻共同债务的构成(或夫妻共同债务与个人债务区分)与夫妻债务的清偿。在第n条中列举了五种共同债务情形,包括夫妻合意债务;日常家事债务;共同利益债务;管理共有财产负债;婚前为家庭利益负债。债务清偿主要包括财产优先清偿顺序(第n+1条)以及清偿补偿(第n+2条)。[11]
     
      从该建议内容看是列举式模式,而且对夫妻共同债务的情形列举比较完善。但其具体内容尚有待进一步斟酌。比如日常借贷是否都是共同债务,如何保护善意第三人,夫妻债务的举证责任等,还有待进一步完善。此外,语言表述和条文结构也尚有调整之处。如该建议将“共同利益”作为共同债务的要件,但又在“共同利益”之外另列两款,即管理共有财产负债与婚前为家庭利益负债。这两款债务实际上也是“共同利益”债务,不宜与“共同利益”并列,而应当作为“共同利益”下位内容包含其中。再者,是否使用“共同利益”一语,也有检讨余地。因为在家事借贷中,有时为自己的必要生活负债也是共同债务。
     
      同时,关于公司或企业经营中的共同债务表述也有待进一步完善。其一,对于夫妻共同经营以夫或妻名义登记的个人独资企业所负债务,只要能够证明属于共同经营可以直接认定为夫妻共同债务,而不是推定为了“家庭利益”。其二,对于夫妻一方的公司债务,应当按照公司法处理。其中依法应当由夫妻一方承担的公司债务,才可认定为夫妻共同债务。
     
      此外,冉教授认为,《婚姻法》第41条以“为夫妻共同生活”作为界分夫或妻的个人债务与夫妻团体债务的“用途论”标准“面临着较大的障碍”。其主要理由是:在夫或妻以其个人名义对外负债时,若是由夫或妻来承担负债所得利益是否用于夫妻共同生活的举证责任,则会因“夫妻共同生活”的私密性而难以辨别;反之,若是由债权人承担举证不能的责任,债权人不仅对于其是否具有为夫妻共同生活的用途难以知晓,而且对于其是否会将所得利益作为“夫妻共同生活”的用途之事实也不易追踪。
     
      冉教授以“用途论”难以举证,主张以“共同利益”代替“用途论”,其理由并不充分。这实际上是将夫妻债务的认定标准与举证责任搅混一起,而且使用“共同利益”并不能克服举证难缺陷。首先,“共同利益”与“用途论”在本质并无区别,如冉教授关于夫妻共同债务中的“日常家事范围内债务”即“为家庭利益债务”的提法,实际上还是用途论的具体体现,并没有摆脱用途论。其二,使用“共同利益”并非更容易举证,同样存在举证难问题。因而,到底是使用“共同利益论”还是“用途”,只存在哪个表述更准确,更能反映夫妻共同债务的实质,而与举证责任难易无关。
     
      在学界,马忆南教授也是主张对夫妻债务采取列举式模式的代表。马教授主张对夫妻共同债务类型化,并列举了属于夫妻共同债务的若干情形。[12]
     
      马教授建议采取类型化的列举式模式,并将侵权债务纳入夫妻共同债务调整范围,难能可贵。这是学界较早主张将侵权债务纳入夫妻共同债务调整范围的建议,它对完善夫妻债务法律体系具有重要意义。
     
      3.概括主义模式。即对夫妻共同债务与个人债务加以抽象概括,界定夫妻共同债务与个人债务的内涵,不对夫妻共同债务与个人债务的具体范围加以列举。如最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)(征求意见稿)第18条属于此类模式。该条规定,“离婚时,夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的,举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。”[13]
     
      从该规定的内容看,主要是规定夫妻内部的共同债务认定,而且是用举证责任证明替代夫妻共同债务的认定标准,即把夫妻共同债务的认定标准包含在举证责任之中。尽管该规定的内容结构和语言表述存在一些问题,但从立法模式上考察,属于概括式模式,即概括界定“夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营”的债务属于夫妻共同债务。该夫妻债务的规定在正式通过司法解释中被删除。
     
      (三)关于夫妻债务的立法模式选择
     
      由于列举模式过于冗繁,且不一定能将共同债务或个人债务穷尽无遗。而例示模式在夫妻债务中亦不太适宜。因为例示也只能列举主要的典型情形,这些情形一般无争议,例示实际上是多余的。而没有例示的情形,仍然容易引起争议。笔者倾向以概括模式为主,以法定列外特殊规定为补充的“修正型概括模式”。即除法律另有例外特殊规定外,原则上以抽象概括的内涵范围作为夫妻共同债务的认定标准。这种模式既可抽象出夫妻共同债务的核心内涵,又便于处理个别特殊情形,不仅立法简约,且能使夫妻共同债务最大法定化,便于人们识别夫妻债务的本质,把握夫妻共同债务的范围。
     
      实际上,夫妻债务的立法模式还要受整个夫妻财产制立法体例影响,即夫妻债务制度是集中专章或专节规定,还是在不同夫妻财产制中分别规定,抑或既概括规定夫妻债务的一般原则,又在各种不同夫妻财产制中对其特殊情形作例外规定,等等。因而,在脱离具体夫妻财产制类型和夫妻债务制度立法体例的情况下,很难对夫妻债务的立法模式和内容作出一个完整或理想化安排的。这里仅以现行法定婚后共同财产制为基础,以夫妻共同债务为主要内容,提出笔者的一些构建设想。其夫妻债务立法条文构想,仅仅是“夫妻共同债务通则”性质的主要条文,各种特殊情形的夫妻债务性质的认定,可以在相关内容中做出特殊安排,或者通过司法解释予以明确。
     
      (四)夫妻债务的立法条文构想
     
      构建夫妻债务立法条文应当遵循简明扼要、通俗易懂、语义明确、避免歧义原则。其内容应当包括:(1)夫妻共同债务的界定;(2)夫妻债务的举证责任;(3)夫妻债务的清偿原则;(4)夫妻债务与财产分割约定效力等。其重点是夫妻共同债务的界定,只要把共同债务界定清楚了,被排除于共同债务范围的债务自然就是个人债务。据此,对夫妻债务的立法条文设计如下:
     
      第X1条【夫妻共同债务界定】
     
      夫妻共同债务,是指夫妻一方因家事借贷、家事侵权所负债务或者夫妻合意借贷、共同侵权所负债务。
     
      夫妻一方滥用日常家事代理权或越权行为所负债务,债权人有理由信赖属于家事行为或夫妻合意的,准用夫妻共同债务处理。[14]
     
      第X2条[夫妻未尽法定管理义务致人损害债务为共同债务]
     
      夫妻对法定被监护人疏于监护或者对共同财产疏于管理,因此造成他人人身或财产损害所负债务,夫妻应当共同承担责任。
     
      法律规定应当由夫妻共同承担责任的其它债务。[15]
     
      第X3条[个人债务转化为共同债务]
     
      一方婚前借贷用于婚后共同生活或其所置财产转化为共同财产的,其债务为共同债务。
     
      法律规定的其它个人债务转化为夫妻共同的情形。[16]
     
      第X4条[夫妻主张共同债务的举证责任]
     
      夫妻锚点主张锚点个人借贷属于共同债务时,应当承担用于家事需要的举债责任。不能证明用于家事需要的,应当认定为个人债务。
     
      夫妻主张个人侵权锚点行为所负债务共同承担责任时,应当承担属于家事活动发生侵权锚点行为的举债责任。不能证明属于家事活动发生的侵权行为,应当个人承担责任。
     
      夫妻一方以自己行为所负债务系经他方同意的合意行为主张共同债务的,应当承担他方同意的举债责任。不能证明他方同意的,应当认定为个人债务。
     
      第X5条[债权人主张夫妻共同债务的举证责任]
     
      债权人主张夫妻共同债务应当承担相应的举证责任。不能完成证明责任的,承担举证不能的法律后果。
     
      债权人对于夫妻一方因日常家事需要所负债务主张夫妻共同偿还的,应当承担用于家事需要的举证责任。债权人以信赖一方日常借贷用于家事需要主张夫妻共同承担责任的,应当对自己无法辨别一方系滥用日常家事代理权,有理由信赖属于家事借贷的善意承担举证责任。
     
      债权人对于夫妻一方超越日常家事代理权所负巨额债务主张夫妻共同承担责任的,应当举证证明其债务用于家事需要或有理由相信属于夫妻共同合意。
     
      债权人对夫妻一方侵权损害主张夫妻共同承担责任的,应当承担家事侵权的举债责任。
     
      债权人以夫妻共同借贷或共同侵权主张所负债务为共同债务的,应当承担共同合意或共同侵权的举证责任。
     
      第X6条[夫妻债务清偿]
     
      夫妻共同债务以夫妻共同财产锚点清偿,共同财产不足清偿的,以双方个人财产清偿。但法律另有规定除外。
     
      夫妻个人债务以个人财产清偿。个人财产不足清偿时,以共同财产中个人应得份额锚点清偿。
     
      夫妻一方对他方滥用家事代理权所负债务对善意债权人承担连带责任后,可以向他方追偿。
     
      第X7条[夫妻债务和财产分割约定对债权人的效力]

      依法应当由夫妻共同承担的债务,虽经夫妻约定或离婚诉讼生效文书确认由一方承担的,债权人仍然可以向夫妻双方主张权利。夫妻对债权人承担债务后可以依据协议或法律文书向另一方追偿。
     
      夫妻未清偿应当由本人承担的债务前,将自己应当分得财产让与对方,造成债务不能清偿的,债权人可以主张其财产分割无效,请求法院撤销财产分割协议或者主张从另一方多分割的财产中清偿。
     
      夫妻一方或双方在未清偿债务前,将财产转移第三人,债权人可以主张其财产转让无效,请求法院撤销或者主张从转移财产中清偿。但第三人取得财产属于善意者除外。

    【作者简介】
    王礼仁,大红鹰线上注册送彩金法学会婚姻法学研究会理事,原系湖北省宜昌市中级人民法院婚姻家庭合议庭担任审判长十余年的三级高级法官。
    【注释】
    [1] 6种反驳事实包括:(1)债务并未用于夫妻共同生活。(2)债务系举债配偶一方与债权人虚构或基于违法犯罪活动所负。(3)举债配偶一方与债权人明确约定为个人债务。(4)债务超出日常家事范围且债权人不构成表见代理。(5)债务系举债配偶一方擅自资助与其并不存在抚养(扶养)义务之人所负。(6)其它不宜认定为共同债务的债务。
    [2]辽宁师范大学法学院副教授,法学博士刘耀东:“民法典编纂视野下夫妻共同债务推定规范的构建”,《妇女研究论丛》2018年第4期第44-54页。
    [3]“用途”模式,是一种非典型立法模式,仅适用夫妻内部部分债务的认定与清偿。
    [4]最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》( 法发(1993)32号)
    第17条夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务,应认定为夫妻共同债务,离婚时应当以夫妻共同财产清偿。
    下列债务不能认定为夫妻共同债务,应由一方以个人财产清偿:
    (1)夫妻双方约定由个人负担的债务,但以逃避债务为目的的除外。
    (2)一方未经对方同意,擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。
    (3)一方未经对方同意,独自筹资从事经营活动,其收入确未用于共同生活所负的债务。
    (4)其它应由个人承担的债务。
    第18条婚前一方借款购置的房屋等财物已转化为夫妻共同财产的,为购置财物借款所负债务,视为夫妻共同债务。
    [5] 2017年的补充规定虽然是一个单纯规定夫妻债务的司法解释,但它是24条的补充规定,其内容不具有独立性,需要与24条结合适用。
    [6]《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法〔2009〕297号),“婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务,应认定为夫妻共同债务。”没有举证责任规定
    [7]王礼仁:“破解夫妻共同债务司法困境之构想”,载《家事法研究》(2013年卷),社会科学文献出版社2013年版,第155-157页。
    [8]王礼仁:“《婚姻法》司法解释(四)建议稿 ” 大红鹰真人娱乐法律信息网 ArticleHtml/Article_68851.shtml
    访问时间:2014年10月10日。
    王礼仁:《寻找夫妻债务的平衡木――债权人主张夫妻债务的判断规则和举证责任分配》,载《信念超越热爱――大红鹰真人娱乐法律信息网文粹》
    [9]王礼仁:破解夫妻债务困境的当今之策与未来之法 - 法学茶座 - 悦读驿站 - 大红鹰线上注册送彩金民商法网  http://www.civillaw.com.cn/bo/t/?id=31835,访问日期:2018年10月18日。
    [10]姜锚点大伟:“我国夫妻共同债务认定规则的反思与重构”,载《西南政法大学学报》2013年第4期第31——37页 。该文中两条建议条文下:
    第x条 婚姻关系存续期间,夫妻一方或双方基于维护婚姻家庭利益考虑,所负债务确用于婚姻家庭共同生活的,应认定为夫妻共同债务,由夫妻共同财产清偿。有下列情形之一的,应当认定为夫妻共同债务:
    (一)为维持日常家庭生活开支所负的债务;
    (二)履行夫妻扶养义务、抚养子女、赡养老人所负的债务;
    (三)夫妻双方共同从事生产、经营,或夫妻一方从事生产、经营活动但其收益用于婚姻家庭共同生活所负的债务;
    (四)夫妻双方共同实施违法犯罪行为所负的债务。
    (五)其它应认定为夫妻双方的共同债务。
    夫妻一方以个人名义负债,债权人主张认定为夫妻共同债务,但夫妻非负债一方提出异议的,由夫妻非负债一方提供证据证明该负债并未用于婚姻家庭共同生活,举证不能或证据不充分的,应认定为夫妻共同债务。
    第x条 下列债务不能认定为夫妻共同债务,应由夫妻个人财产清偿:
    (一)夫妻一方未经对方同意,擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务;
    (二)夫妻一方未经对方同意,独自筹资从事经营活动,其收人确未用于共同生活所负的债务;
    (三)夫妻一方未经对方同意,擅自给第三人提供连带责任保证所负的债务;
    (四)夫妻分居期间,夫妻一方所负的债务,但该债务用于抚养子女、赡养老人等履行法定扶养义务的除外;
    (五)其它应由个人财产清偿的债务。
    [11]冉克平:“论夫妻团体债务的认定及清偿”,载《大红鹰线上注册送彩金法学》2017年第5期第锚点111——132页。该文涉及夫妻共同债务立法模式及内容如下:
    第n条:下列债务由夫妻双方共同负责:
    (一)结婚前后,由夫妻双方或经他方同意而负担的债务;
    (二)婚姻关系存续期间,夫或妻在日常家事范围内而负担的债务。夫或妻一方的财产投资、不动产交易与大额消费借贷行为等,以及夫妻处于分居状态的并不在此限。
    (三)在婚姻关系存续期间,夫或妻为家庭利益而负担的债务。在认定“家庭利益”时,应当以是否有利于夫妻团体及其未成年子女、父母的人格与社会经济地位的发展,并结合家庭的经济状况和生活习惯,以及通常的社会观念进行个案判断。夫或妻对外提供担保、对第三人较大数额的赠与等不在此限。夫或妻共同经营个人独资企业所负债务,可以推定是为了“家庭利益”。在举证责任上,夫或妻的个人负债行为愈是与家庭的经济状况、生活习惯以及社会观念相背离,则债权人就负有更高程度的举证责任,由其证明夫或妻的个人行为所负债务是用于“家庭利益”。但夫妻之间采用分别财产制、并为第三人所知晓的除外;
    (四)在婚姻关系存续期间,夫或妻为取得、管理、保有共同财产所负担的债务;
    (五)夫或妻在婚姻缔结之前为家庭利益而负担的债务,但是以夫妻采婚后所得共同制为限。
    第n+1条 夫或妻的个人财产优先用个人债务的清偿,夫妻共同财产优先用于夫妻共同债务的清偿。当各个清偿之后有剩余财产时,才可用于另一债务的清偿。
    第n+2条 在以夫妻共同财产清偿夫或妻的个人债务之后,夫或妻应当在共同财产制终止之时用其个人财产对共同财产予以补偿。
    [12]马忆南:“婚姻法司法解释争议:夫妻共同债务该如何认定?”
    http://www.sohu.com/a/217294455_725762 访问时间2018年7月20日。
    [13] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)(征求意见稿),http://www.doc88.com/p-3877938536226.html访问时间2015年5月20日。
    [14]第一款是通常夫妻共同债务,第二款债权人善意之债,是特殊夫妻共同债务。
    [15]第一款是现行民法规定的夫妻共同债务,第二款是第一款未尽情形或将来法律可能规定的情形。
    [16]第一款是现行司法解释规定的情形,第二款是为未来立法预留的空间。
    需要指出的是:为了立法简约,第X2条、第X3条可以归入第X1条,作为第三款,概括规定为:依法应当由夫妻共同承担责任的其它债务。

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