防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑
2019/3/5 8:50:30 点击率[165] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法总则
    【出处】《法学》2019年第2期
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】法益保护与法秩序确证;法益需保护性;社会伦理许可的必需说;行为过当与结果过当;司法裁判逻辑
    【全文】

      一、问题的提出
     
      “正当防卫并非书写下来的法,而是与生俱来的法。”(non scripta, sed nata l- ex,西塞罗语)自古以来,尽管容许的范围与程度不尽一致,对正在进行的不法侵害的正当防卫,一直和人的防卫本能与自然权利联系在一起,得到社会伦理的支持与世俗法律的保障。我国1979年《刑法》第17条第1款与1997年《刑法》第20条第1款明确规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这一规定确认了正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利,面对不法侵害进行正当防卫,是公民行使合法权利的行为,不仅被侵害者可以针锋相对、主动反击,而无需躲避、退让,而且旁观者亦可路见不平、拔刀相助、见义勇为。
     
      但是,正当防卫又是公权力不在场的紧急情况下补充公权力救济缺位而针对不法侵害进行的私力救济,具有紧迫性和暴力性,较之于同属紧急情况下私力救济的紧急避险,正当防卫原则上虽不强求防卫人面临不法侵害躲避退让或者被动防御(紧急避险只能在迫不得已的情况下作为最后手段而被正当化),也不苛求防卫人只能以最小化的法益损害制止不法侵害(紧急避险必须满足法益损害的最小化的要求才能被正当化),但是,正当防卫权利亦不能被滥用。正当防卫权利如若行使不当,不仅可能对不法侵害人造成过度损害,而且亦无助于个人权利的保全与法益的维护,甚至可能招致恶恶相报、恶性循环,破坏法秩序。因此,各国刑法均对正当防卫的权利行使设置了正当化的条件,规定了防卫过当的刑事责任。我国1979年《刑法》第17条第2款规定“:正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任。但是,应当酌情减轻或者免除处罚。”鉴于司法实践中对于“必要限度”普遍界定过严,甚至往往错将正当防卫行为认定为犯罪,严重挫伤了公民进行正当防卫的积极性,客观上纵容了不法分子恣意为非作歹的气焰,为扭转这一局面,1997年《刑法》第20条第2款将防卫过当的成立条件修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”,并且在20条第3款进一步形象直白地规定“:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”
     
      然而,20多年来,立法者的良苦用心并未被司法者普遍体认,司法实践对正当防卫的适用条件特别是限度条件仍然掌握过于严苛,误将正当防卫认定为防卫过当甚至故意犯罪的情况还是层出不穷,以至于《刑法》第20条的规定在相当程度上已经沦落为“僵尸条款”,[1]引发公众舆论对刑事司法个案正义的严重质疑。“辱母杀人案”与“昆山反杀案”所引发的全民关注与舆论激荡,就是公众对正当防卫争议案件的司法裁判个案正义疑虑的集中表现。“辱母杀人案”在各方强烈关注之下,二审虽然改变了一审否定于欢行为的防卫性质并以故意伤害罪判处无期徒刑的裁判结论,肯定于欢的行为具有防卫性质,但又认为其行为属于防卫过当,并构成故意伤害罪。这一判决得到了最高人民法院的认可,并被确立为指导性案例。[2]尽管如此,二审法院的认定与改判是否妥当,并非没有进一步商榷的余地。得益于案发现场全过程、不间断、无死角的视频监控,“昆山反杀案”在全民瞩目之下被当地公安机关以符合《刑法》第20条第3款规定、属于正当防卫为由予以撤销。尽管舆论场上赞誉有加,但是一些地方的司法者却对今后如何把握防卫过当的条件产生困扰,甚至学界亦形成了新的纷争。[3]有鉴于此,本文拟对防卫过当不法判断的立场、标准、逻辑进行教义学反思与重构,期望有助于澄清疑虑,凝聚共识,匡正防卫过当不法判断的不当做法,推动正当防卫案件的依法公正裁判。
     
      二、防卫过当不法判断的立场
     
      防卫过当不法判断的立场指涉的问题是防卫过当不法内涵。防卫过当不法判断的基本立场选择直接受制于刑法理论对正当防卫正当化根据的立场设定,是正当防卫正当化原理的具体展开。因此,对防卫过当不法判断的立场的探讨必须回溯到正当防卫正当化原理。
     
      正当防卫是法定的阻却违法事由。但是,对正当防卫何以能将具有构成要件该当性的行为阻却违法,迄今为止的刑法教义学并未达成基本共识,并在根本上制约着司法实务对防卫行为正当与否的认定。源自德国的学说往往立足于行为无价值一元论或者二元的行为无价值与结果无价值论,以个人权利保全(法益保护)的一元论、法秩序确证的一元论或者个人权利保全(法益保护)与法秩序确证的二元论,论证正当防卫正当化的根据。[4]其中,多数说主张以个人权利保护(法益保护)与法秩序确证的二元论证成正当防卫,亦即正当防卫不仅保护被侵犯的本人或者他人的权利,而且还叠加确证个人权利赖以存在的法秩序的现实存在与不容侵犯。[5]由正当防卫“以正反击不正”的属性与“正不必向不正让步”的公理所决定,不仅“行使正当防卫不用遵守比例原则且被侵害人一般不具备躲避义务”,[6]而且“在正当防卫的概念中,本来就不必考虑防卫行为所保护的利益与侵害之利益之间的衡平关系”。[7]“正当防卫无须在保全与破坏的两个法益间,做利益衡量。妇女遭强奸之际,持刀刺死侵害者,仍属正当防卫。暗夜,小偷入屋,屋主持棍打死窃贼,亦属正当防卫。”[8]在大红鹰线上注册送彩金,劳东燕也认为,正当防卫的正当化根据应定位为个体权利保护原则与法确证原则。[9]而在日本更为盛行的学说则往往基于结果无价值一元论,运用法益衡量原理,以优越的利益保护论证正当防卫的正当化根据。例如,山口厚指出:“正当防卫在坚持把作为违法性阻却原理的‘法益衡量’置为基础的同时,为了确保被侵害者利益的优势地位,形成了等同于‘不法侵害’者的法益的保护价值在防卫所必要的限度之内被彻底否定这样的结果,从而成了与紧急避险具备不同要件的一种违法性阻却事由。”[10]“正当防卫通过‘急迫不法的侵害’这一前提要件,能够肯定被侵害人针对‘急迫不法的侵害’人的利益的质的优位性。”[11]在大红鹰线上注册送彩金,倡导结果无价值论的张明楷等亦主张以优越的利益保护原理为正当防卫正当化的根据。张明楷指出“:违法阻却事由的成立,是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。在违法阻却事由的状态中,所遵从的标准就是受到较高评价的利益优于受到较低评价的利益。既然如此,就需要对不法侵害者的利益与防卫人的利益进行比较。……只要肯定正当防卫的权利,就必须在实现权利的范围内否认不法侵害者利益的要保护性。……与不正当利益相比,正当利益当然具有本质的优越性。概言之,防卫人针对不法侵害者行使权利的行为,使其处于本质的优越地位。所以,防卫人没有退避义务(任何人没有义务放弃正当权利),即使防卫行为造成的损害明显大于不法侵害者造成的损害,也由于防卫人所处的本质的优越地位,而不成立防卫过当。”[12]
     
      作为对上述学说之争的一种呼应,尽管存在反对意见,[13]在德国、日本均有学者认为,正当防卫阻却违法性的根据并不在于正当防卫的利益优越于不法侵害的利益,而是纯粹因为不法侵害人在正当防卫所必要的限度内降低甚至完全丧失了“法益的值得保护性”。例如,库伦认为,“不法侵害急剧降低了侵害人法益的保护价值。”[14]平野龙一认为,“不法侵害人的利益,在防卫的必要限度之内,丧失了法益性或要保护性。”[15]因此,应当根据法益阙如而非法益衡量原理论证正当防卫正当化的根据。[16]在大红鹰线上注册送彩金,陈璇亦认为,正当防卫的本质除了法益保护,还在于侵害人因违反不得侵害他人法益的义务,主动使自己陷入法益冲突的险境,从而使自身法益的值得保护性下降。如果站在实施防卫行为时,综合考量侵害行为给有效防卫造成的困难、侵害人给防卫人的安全带来的危险程度,能够认定防卫行为是为有效、安全地制止不法侵害所需的最低限度反击手段,则侵害人法益的值得保护性归于消灭,除非被损害的法益与被保护的法益在价值上存在极端悬殊的差别。[17]
     
      当然,也有学者认为,个人权利保护(法益保护)与法秩序确证、优越的利益保护以及不法侵害人法益需保护性的降低或者丧失,并非相互冲突的正当防卫正当化原理。例如,井田良认为,正当防卫的正当化根据在于法益保全的必要性与不法侵害者法益的要保护性的减弱或者否认。[18]松原芳博一方面认为,“对于正当防卫,要说明防卫方为何处于优势地位,也只能是在(以在相互冲突的法益之间,保护了具有更高的要保护性的一方,作为正当化根据的)优越利益说的框架之内,寻求根据。在针对这一点的说明之中,法确证说属于有力学说:正当防卫,在保全了生命、身体这种个别法益的同时,还有助于实现公示法秩序之存在这种意义上的‘法确证’……正当防卫作为保护那些符合保障规范所指示的价值秩序的、具有更高的要保护性的利益的法律制度,就可以依据优越的利益原理,而得以正当化。”[19]
     
      笔者认为,正当防卫与紧急避险虽然同为阻却违法事由,但是具有完全不同的正当化根据,并由此决定正当防卫与紧急避险不同的成立条件与判断依据。紧急避险是紧急情况下基于两害相权取其轻的功利主义考虑而进行的利害选择,是“正与正的权衡”,因此,紧急避险完全可以并且应当基于法益衡量与优越的利益保护原理予以正当化。但是,由正当防卫行为的本质与正当防卫制度的规范目的所决定,法益衡量与优越的利益保护原理则无法逻辑自洽、功能自足地说明正当防卫正当化的根据。正当防卫是紧急情况下对不法侵害行为的正当反击,是“以正反击不正”(本质),而“正不必向不正让步”(公理),正当防卫的正当性只能在防卫行为之正与不法侵害之不正的对抗性之中得以证成,正当防卫的制度设计与法律适用亦必须向属于正的一方即防卫人倾斜,而非向不正的一方即不法侵害人倾斜。这就决定,一方面,面对不法侵害,无论是基于自然正义还是法律正义,防卫人都有权在制止不法侵害、保护法益所必需的限度内针对不法侵害人进行反击,即使该反击行为可能或者实际造成不法侵害人重大损害;另一方面,不法侵害者既然违反守法义务实施不法侵害行为,在为制止其不法侵害行为所必需的限度内,亦自动丧失履行守法义务的守法公民本来享有的法益保护,面对正当防卫行为对其进行的反击,不法侵害人既不得借口自身的法益面临威胁而进行反击,亦不得对防卫行为对其惹起的损害结果寻求法律救济。因此,正当防卫正当化的根据就可以从防卫行为的“正”与不法侵害的“不正”两个维度并行不悖地展开,亦即应当超越既往主流理论仅仅从正当防卫行为或者不法侵害行为的单一维度寻找正当防卫正当化根据的局限,从由正当防卫行为所决定的法益保护和法秩序确证与不法侵害行为所决定的不法侵害人丧失法益需保护性两个相互呼应的维度,重新全面诠释与建构正当防卫正当化的根据,并据此进一步确定防卫过当不法判断的基本立场。
     
      在正当防卫行为维度,法益保护与法秩序确证作为正当防卫正当化的基本根据,其理论渊源是德国学者所主张的个人权利保全与法秩序确证原理,但又与之存在微妙的差异。德国学者主张所谓个人权利保全原理,并且强调个人权利保全原理排斥公民为保护公共法益而进行正当防卫,否则,每个公民都可能以救援警察自居而使国家的管辖垄断权失去效力。[20]这是基于德国刑法规定而发展出来的刑法教义学原理,因为德国刑法规定的正当防卫只限于紧急防卫本人或者他人的权利等个人法益,而不包括社会法益、国家法益等超个人法益。但是,在国家本位主义与社会团结义务的主导下,我国《刑法》规定的正当防卫不仅保护本人或者他人的人身、财产或者其他权利,而且保护国家、公共利益,甚至还将国家、公共利益置于相对于本人或者他人的人身、财产和其他权利的优先地位予以保护。以尊重本国实定法的效力并予以体系化解释为基本规训的刑法教义学,必须从这一大红鹰线上注册送彩金特色的立法规定出发,探寻和发展相应的正当防卫正当化根据。因此,在正当防卫行为的维度,大红鹰线上注册送彩金刑法教义学应当超越个人权利保全原理,而直接以涵盖了个人法益与超个人法益的法益保护原理为基本根据,[21]同时结合法秩序的确证,论证正当防卫正当化的根据。正当防卫是制止不法侵害,保护包括本人或者他人的人身、财产和其他权利、国家与公共利益在内的法益所必需的正当行为。赋予、鼓励与保护公民行使正当防卫的权利,在有效保护被侵害的特定法益的同时,亦可以发挥震慑犯罪的一般预防效果,并且有助于维护法规范的效力、确证法秩序的存在、强化国民对法的信赖与忠诚。
     
      正当防卫行为维度的法益保护与法秩序确证作为正当防卫正当化的基本根据,并不排斥刑法教义学同时运用不法侵害行为维度的不法侵害人丧失法益需保护性原理,进一步证成并强化正当防卫行为的正当性。在有效制止不法侵害必需的限度内,不法侵害人丧失法益的需保护性,之所以能够证成并强化正当防卫行为的正当性,是因为正当防卫行为虽然造成不法侵害人利益损害,但该损害结果不仅可以归因而且应该归属于不法侵害人实施的不法侵害行为,不法侵害人不仅通过其不法侵害行为违反法治国家守法公民必须履行的守法义务,惹起法益侵害危险或者结果等客观不法结果,而且往往彰显其敌视法规范、蔑视法秩序等主观不法意志。在法规范的效力与法秩序的权威得到尊重的法治国家,法规范与法秩序不能容许不法侵害人基于主观不法意志惹起这种客观不法结果,而必须通过国家公权力的事后干预或者紧急情况下防卫人的私力救济对不法侵害行为予以否定或者阻止。在守法公民遭遇不法侵害或者见义勇为制止不法侵害的紧急状态中,为实现紧急情况下私力救济的目的,在有效制止不法侵害、保护法益、确证法秩序所必需的限度内,法秩序必须否定不法侵害人享有守法公民本应普遍享有的人身、财产和其他法益。国家既不应对防卫人在为有效制止不法侵害所必需的限度内实施的反击行为所损害的不法侵害人的利益提供法律保护,亦不应允许不法侵害人借口防卫行为损害了其法益而对防卫人的防卫行为进行反击,而必须承受由其不法侵害这一风险创设行为所惹起的正当防卫行为对其实现的法益损害结果。这既是作为法秩序基础的自然正义原则的当然要求,也是不法侵害人自身行为逻辑与行为选择的结果,更是法治国家公民权利义务一致的具体体现。
     
      根据防卫行为维度的法益保护与法秩序确证和不法侵害维度的丧失法益需保护性的二维统一论,司法者在裁判正当防卫案件时,原则上只要认为防卫行为是为制止不法侵害、保护法益、确证法秩序所必需的,即得认定其为正当防卫。但是,这并不意味着防卫行为是否过当的司法裁判就不需要在防卫行为对不法侵害人惹起的损害结果与不法侵害行为已经或者意图造成的侵害结果之间进行任何利益衡量。例如,司法实践显然不能允许防卫人为了保护极其轻微的法益而严重伤害甚至杀死不法侵害人,对儿童、精神病人等无罪责能力者的不法侵害,不仅被侵害人必须承担一定的避让义务,而且在迫不得已进行反击的情况下亦应当尽可能避免造成严重的伤害。在具体裁判一般正当防卫案件防卫人的防卫行为是否确实为制止不法侵害所必需时,也要综合考虑包括不法侵害行为侵害的法益、已经或者意图造成的侵害强度、侵害行为的性质与方式在内的全部事实情况。如果防卫行为及其造成的损害结果显然不是为制止不法侵害所必需,则可能构成防卫过当。但是,正当防卫案件的司法裁判是否需要进行利益衡量,与能否根据利益衡量而将正当防卫正当化并非同一问题,更不是同一个层面的问题。正当防卫的司法裁判需要进行利益衡量,既是因为必须借助于利益衡量具体判断一个防卫行为是否为制止不法侵害、保护法益、确证法秩序所必需,更是因为正当防卫毕竟是紧急情况下的私力救济手段,法秩序本身即禁止公民滥用正当防卫权利,不允许防卫人借口保护合法利益无限度、无节制地对不法侵害人惹起损害结果。否则,就既违反了法秩序的直接要求(防卫行为只能限于为有效制止不法侵害所必需的限度),更破坏了作为法秩序基础的守法公民必须遵守的社会团结义务与必须尊重的社会伦理许可。
     
      正当防卫案件的司法裁判进行利益衡量,只是在形而下的司法裁判层面具体判断防卫行为是否制止不法侵害、保护合法利益、确证法秩序所必需时的考量因素之一,而非全部依据,更不能因此就认为利益衡量与优越的利益保护就是形而上层面的正当防卫正当化的根据。[22]优越的利益保护原理主张防卫人的利益相对于不法侵害人的利益具有质的优位性与优越性,甚至亦承认在行使正当防卫权利、制止不法侵害所必需的限度内,不法侵害人丧失法益的需保护性,因此,面对不法侵害,防卫人无需回避或者退避而可径直予以反击。这是其值得肯定之处。但是,优越的利益保护原理没有在根本上厘清正当防卫“正”与不法侵害“不正”的本质,没有彰显正当防卫制度“正不必向不正让步”的规范目的,没有突出强调正当防卫保护法益与确证法秩序的正当性和合法性,没有彻底否定在正当防卫所必需的限度内不法侵害人法益的需保护性,亦没有给出比个人权利的保全与法秩序的确证更为具体与有说服力的论证防卫行为保护的法益相对于不法侵害者的法益何以更为优越的理由。[23]因此,优越的利益保护原理不仅背离了正当防卫的本质,而且必然影响刑法教义学与刑事司法实践对正当防卫成立条件特别是防卫过当不法的正确判断。在优越的利益保护的法理逻辑与思维惯性支配下,司法实务极易根据正当防卫的利益与不法侵害的利益的简单衡量判断防卫行为是否过当,甚至以防卫行为对不法侵害人造成的损害结果代替对防卫行为是否过当的判断。因此,“如果想要从根本上纠正防卫过当领域所存在的问题,就必须抛弃以法益权衡为基础的优越利益原理,对正当防卫的正当化根据进行重新的定位。”[24]
     
      优越的利益保护原理不仅在形而上的层面混淆了正当防卫“正”与“不正”的对抗的本质,背离了正当防卫制度的规范目的,而且在法教义学层面亦难以充分诠释我国《刑法》第20条第2款与第3款的规定。一方面,按照优越的利益保护原理的逻辑,《刑法》20条第2款其实不应将防卫过当的条件放宽至“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”,而只应像1979年《刑法》那样限定为“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”,只有后者才能根据法益衡量与优越的利益保护原理得以正当化,而前者则已经逾越了法益衡量与优越的利益保护原理得以允许的正当防卫的范围。简言之,根据优越的利益保护原理,正当防卫如果“超过必要限度造成不应有的危害”的,即应当负刑事责任,而非“明显超过必要限度造成重大损害”的,才能负刑事责任。另一方面,法益衡量与优越的利益保护原理亦无法使《刑法》第20条第3款规定的无过当防卫得以正当化。该款的隐喻就是只要不法侵害人通过实施严重危及人身安全的暴力犯罪,表明对他人人身安全的蔑视,法秩序就不保护其生命,防卫人即使在正当防卫时将其打死打伤,亦认为是制止不法侵害、保护合法权益、确证法秩序所必需的正当防卫行为,司法者在具体裁判这类正当防卫案件时就无需对防卫行为对不法侵害人惹起的实际伤亡结果与不法侵害实际或意图惹起的侵害结果进行具体衡量,而法益衡量与优越的利益保护原理显然难以证成这一实定法的规定。
     
      运用本文所主张的正当防卫正当化根据原理,检视“辱母杀人案”的一审、二审判决,不难发现,该案一审判决不仅无视多名讨债人长时间非法限制于欢母子人身自由、凌辱于欢母子的不法侵害事实,而且无视于欢长时间隐忍,在警察出警后又可能离开现场的绝望情绪支配下针对这些讨债人继续不法侵害进行迫不得已的反击的事实,否定于欢反击行为的正当防卫性质,主要基于于欢反击行为造成的讨债人人身伤亡结果,认定于欢的行为构成故意伤害罪,并判处无期徒刑。二审法院改判于欢的行为具有防卫性质,但是防卫过当,构成故意伤害罪并判处5年有期徒刑。比较而言,二审判决虽然有重大进步,但是对于欢行为的基本定性仍然值得商榷。在我看来,“辱母杀人案”的一审、二审判决所表达正当防卫与防卫过当不法判断的立场是我国司法实践与刑法理论通行见解的一个缩影。究其根源,就在于我国刑法理论与司法实务长期以来在法益衡量原理包括优越的利益保护原理影响下,纠结于对正当防卫损害的不法侵害人的利益与不法侵害意图侵害的法益的等量、相当或者基本相适应的权衡,而未能从正当防卫的基本性质与正当防卫制度的规范目的出发,根据法益保护、法秩序确证的需要,在有效制止不法侵害所必需的限度内,彻底放弃对不法侵害人法益的保护,鼓励、保护公民充分行使正当防卫,理直气壮地将损害不法侵害人丧失需保护性的法益的正当防卫正当化。因此,要真正激活我国正当防卫制度,正确区分正当防卫与防卫过当,就应当根据正当防卫正当化原理以及奠基在这一原理之上的防卫过当不法判断的基本立场,放宽正当防卫的条件和限度,积极鼓励和充分保护公民行使正当防卫权利,而不能正邪不分,更不能是非颠倒、方向错误,违背立法目的与刑事政策,违反生活常识与生活逻辑,对不法侵害人无原则地纵容庇护,对防卫人百般刁难苛责,无端与武断地将本来依法属于正当防卫的防卫行为随意地认定为防卫过当,甚至动辄以故意伤害罪、故意杀人罪追究防卫人的刑事责任。反思我国正当防卫争议案件的司法裁判,当然可以从不同维度与不同层面总结出诸多经验教训,但是,至关重要的经验教训恐怕还是应当重新设定正当防卫正当化的理论根据,正确设定防卫过当不法判断的基本立场,只有这样,才能从根本上扭转我国司法实践裁判正当防卫案件的积习,正确处理正当防卫案件,充分保护公民行使正当防卫权利,实现刑法保护法益、确证法秩序的任务。
     
      三、防卫过当不法判断的标准
     
      正当防卫的正当化根据、防卫过当不法判断立场与防卫过当不法判断标准具有内在的联系。如果说,刑法教义学在正当防卫的正当化根据上存在个人权利保全(法益保护)与法秩序确证原理和优越的法益衡量原理的立场对立,那么在防卫过当不法判断的标准问题上,刑法教义学的主要争议则聚焦于“社会伦理许可的必需说”与“防卫损害与不法侵害基本相当说”之争。[25]
     
      采纳个人保全与法秩序确证原理的德国、日本的学说与判例以及认同个人权利保全(法益保护)与法秩序确证的大红鹰线上注册送彩金学者往往倾向于采纳“社会伦理许可的必需说”,认为反击行为及其对不法侵害人造成的损害,只要没有超过为有效制止不法侵害,保护个人权利(法益)、确证法秩序所必需的限度,都是正当防卫。超过必需限度的防卫行为,是防卫过当。“社会伦理许可的必需说”缘起于德国。关于何为“必需”,德国司法判例与刑法学理一方面认为,“必要的防卫,是指各种适当的、在众多可供挑选的防卫方法中最轻的、不与对自身损害的直接风险相联系的防卫。”“防卫的必要性,并不受所引起的损害与所防卫的损害之间的比例性的约束。”[26]另一方面,又强调正当防卫的社会伦理限制,不允许为防卫极其轻微的利益而给不法侵害人造成重大伤害,特别是考虑到生命和身体法益的需保护性与轻微财产的不可比性,对于侵犯极其轻微财产的不法侵害人,不能允许采取致命性的反击手段,如不能允许一名行动不便的老人,在别无选择时,为了击落爬在树上偷苹果的少年而开枪射击。[27]因此,在判断防卫行为是否过当时,在肯定防卫行为为制止不法侵害所必需的限度内,只有为社会伦理许可的防卫行为,才是正当防卫,否则就是防卫过当。对于这种“社会伦理许可的必需说”,罗克辛教授曾经分别从正当防卫正当化根据与《德国刑法典》的实定规定两个维度予以诠释。一方面,他认为,“社会伦理许可的必需说”的理论根据在于法秩序确证原理,因为“法确证原则的独立内涵并不在于正当防卫权的扩大,而在于对它进行社会伦理的限制。”[28]另一方面,他又认为,“社会伦理许可的必需说”是直接源于《德国刑法典》第32条规定而发展出的刑法教义学原理。因为《德国刑法典》第32条第1款规定:“出于正当防卫的需要所实施的行为,不是违法行为。”《德国刑法典》第32条第2款规定:“为避免自己或者第三人遭受现时的不法侵害,而实施必要的防卫行为,是正当防卫。”前者规定的是正当防卫的需要性,后者规定的是正当防卫的必要性,结合在一起,就是“社会伦理许可的必需说”。[29]
     
      结果无价值的不法论以及以法益衡量为基础的阻却违法事由正当化理论包括优越的利益保护原理,在理论逻辑上往往倾向于主张“防卫损害与不法侵害基本相当说”。例如,大谷实在界定防卫行为的相当性时,一方面主张防卫行为只能是排除侵害所必要的限度内的行为,该行为作为保护自己或他人权利的手段,必须将对利益的侵害或威胁降低到最低限度,另一方面又强调,虽然反击行为的结果偶尔超过被侵害的利益时也成立正当防卫,但是反击行为所造成的侵害和利益保护之间必须具有一定程度的均衡(利益均衡),该手段必须尽量缓和(手段相当)。[30]在我国,虽然不能认为传统刑法理论对正当防卫必要限度的判断受到了结果无价值的不法论和法益衡量原理的自觉影响,但是长期以来占据通说地位的实际上却是“防卫损害与不法侵害基本相当说”,强调正当防卫原则上要求防卫强度与不法侵害强度相当或者基本相当,在此限度内的防卫行为必须恰恰正好足以制止不法侵害,而没有对不法侵害人造成不应有的危害。[31]司法实践原则上一般亦认同“防卫损害与不法侵害基本相当说”,以防卫行为造成的损害结果与不法侵害实际或意图造成的侵害结果相当或者基本相当为正当防卫必要限度的判断依据,但在个案裁判时往往较之于理论逻辑上的“防卫损害与不法侵害基本相当说”采取了更加苛刻的标准,更为严格地限定正当防卫的必要限度,甚至只要防卫行为造成伤亡结果,就下意识地认定防卫行为过当。对于我国司法实践裁判正当防卫争议案件的这种倾向与做法,以结果无价值的不法论与法益衡量说为理论基础的优越的利益保护原理的倡导者其实亦是坚决反对的。例如,在反思我国刑事司法裁判积习与弊端的基础上,张明楷教授逐渐放弃了此前的立场,[32]转而主张原则上应以是否为有效制止不法侵害所必需为标准判断正当防卫与防卫过当,在此基础上,既反对为了保护极其轻微的法益而对不法侵害人造成重大损害,也反对以防卫行为造成的损害与不法侵害意图造成的损害是否相当为标准判定是否防卫过当。[33]只是,此时其结论实际上已经与“社会伦理许可的必需说”并无二致了。
     
      由此可见,虽然不能在“防卫损害与不法侵害基本相当说”和优越的利益保护原理之间建立起必然的联系,对优越的利益保护原理扣上错误设定防卫过当不法判断的标准、过分限缩正当防卫的成立范围等帽子,毕竟现在的优越的利益保护原理的支持者亦明确主张,不法侵害者的法益需保护性降低甚至消失,而正当防卫保护的法益具有本质的优越性,正当防卫中的利益衡量也不是将正当防卫造成的侵害与不法侵害者造成的损害进行简单比较。但是,优越的利益保护原理充其量只是考虑到正当防卫的特点对受到不法侵害的防卫人的利益给与了更加优越和优位的考虑,对防卫人同样的利益给与了较之于不法侵害人的利益更多的权重而已,预设了在防卫的损害结果与不法侵害意图造成的侵害结果之间进行法益衡量的逻辑,直接导致司法实践纯粹以防卫行为造成的损害结果是否与不法侵害意图造成的侵害结果是否相当为依据判断防卫行为是否过当,从而过度限制正当防卫的成立,甚至无限扩大防卫过当的成立范围,严重剥夺公民正当防卫权利的行使。这是我国司法实践中公民行使正当防卫权利时动辄得咎、随时可能被认定为防卫过当甚至故意犯罪的直接原因。优越的利益保护原理的支持者现在放弃“防卫损害与不法侵害基本相当说”,实际转向“社会伦理许可的必需说”,恰恰显示了优越的利益保护原理的理论困境。
     
      因此,笔者认为,在我国,应当立足于法益保护与法秩序确证和不法侵害人丧失法益的需保护性的二元论正当化根据,以优越的利益保护原理在结论上亦不反对的“社会伦理许可的必需说”为标准,进行防卫过当不法的判断。事实上,我国正当防卫立法演变亦足以说明,我国刑法早就明确否定了对防卫强度与侵害强度进行纯粹的利益衡量的“防卫损害与不法侵害基本相当说”。从鼓励与保护公民充分行使正当防卫权利的立场出发,《刑法》第20条第1款确认了为了制止不法侵害、保护法益而对不法侵害人采取的反击行为是正当防卫的基本立场,该条第2款与第3款又进一步规定“防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害”,否则就是防卫过当。如果针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫,造成不法侵害人伤亡的,不是防卫过当,不负刑事责任。但是,如果针对非严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫,造成不法侵害人伤亡的,则非无过当防卫,是否构成防卫过当,需要结合案件具体情况,判断其是否“明显超过必要限度造成重大损害”。可见,我国《刑法》对正当防卫的限度条件与防卫过当不法判断的标准,实际上亦统合了必要性与许可性,采取了“社会伦理许可的必需说”,以尊重本国刑法规定为前提并以体系化解释为规训的刑法教义学当然亦应当提倡“社会伦理许可的必需说”。
     
      根据“社会伦理许可的必需说”建构我国防卫过当不法判断的标准,需要正确界定《刑法》第20条第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的规范意义。也就是说,根据该条规定,防卫过当的构成到底应作一元化的理解还是应当进行二元化的分解?对这一问题的不同回答,直接制约着防卫过当不法判断标准的设定,并影响正当防卫与防卫过当的成立范围。一元化见解的代表者张明楷认为:“不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题。不存在所谓‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象。‘明显超过必要限度造成重大损害的’,才是防卫过当。”这种见解立足于“造成重大损害”的结果限度条件而将“明显超过必要限度”的行为限度条件作为附属于“明显超过必要限度”的判断材料,是一元论的主张。[34]而陈兴良则认为,“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是两个独立的条件,只有同时满足这两个条件,才能构成防卫过当。[35]劳东燕也认为“:将正当防卫的正当化根据定位于保护原则与法确证原则之后,‘明显超过必要限度’与‘造成重大损害’势必成为两个独立的要件,二者之间不存在从属关系‘:明显超过必要限度’应理解为是就防卫行为本身而言,‘造成重大损害’则针对的是防卫造成的结果,只有二者同时具备,才能构成防卫过当。”[36]这种见解是将行为过当与结果过当并列为判断防卫过当的条件,为二元论的主张。
     
      防卫过当不法的要素应当包括行为过当(行为无价值)与结果过当(结果无价值)的双重要求。在现行刑法语境下,防卫行为亦必须满足“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件,才能构成防卫过当。这既是二元的行为无价值与结果无价值不法论的理论逻辑的自然要求,也是实现刑法规定正当防卫制度的规范目的、保护公民充分行使正当防卫权利的客观需要,在其实践效果上亦有助于纠正我国司法实践在理解与适用正当防卫制度上出现的各种偏差。比较而言,防卫结果不当一元论的见解与一元的结果无价值论、法益衡量、优越的利益保护原理具有直接的联系,可以说是前者理论延长线上的自然展开。根据防卫结果不当一元论的见解,“明显超过必要限度”附属于“造成重大损害”,不具有独立的存在地位与判断价值。如果防卫行为没有“造成重大损害”,自然谈不上“明显超过必要限度”,因而不可能成立防卫过当。但是,如果防卫行为已经“造成重大损害”的,虽不应将“造成重大损害”与“明显超过必要限度”予以混同,但是,支撑着一元论见解的内在逻辑则是,由结果过当推论行为过当,并在实质上消解行为过当,其逻辑结论与《刑法》第20条的规定显然并不契合,其实践效果也必然是不当地压缩正当防卫的成立范围,降低防卫过当的构成条件,扩张防卫过当的成立范围。
     
      较之于一元论,二元论明确要求,在肯定行为过当、满足行为无价值要求的基础上,才能进一步考察过当的防卫行为是否惹起结果过当、满足结果无价值的要求。如果既不存在行为过当,也不存在结果过当的,当然是正当防卫。如果行为过当与结果过当同在,并且结果过当可以客观归属于行为过当的,才是防卫过当。易言之,虽然存在结果过当,但是不能归属于行为过当,或者行为并不过当的,则不是防卫过当。虽然行为过当,但是不存在结果过当的,也不是防卫过当。这里所谓行为过当是指防卫行为的性质、方式与强度“明显超过必要限度”,而非超过“必要限度”。“必要限度”仅指防卫行为有效制止不法侵害客观上必需的限度。“明显超过必要限度”则是防卫行为明显超越有效制止不法侵害客观上必需的限度而在具有通常认识与可能反应的社会一般人看来显然过于激烈和不必要,没有疑义地属于过度反击的情况。如果参照社会一般人的通常认识与可能反应,对防卫行为是否为有效制止不法侵害所必需显然存在疑义的,则应当认为“没有明显超过必要限度”。根据1997《刑法》第20条第2款而非1979《刑法》第17条第2款,防卫行为超过“必要限度”并不构成刑法评价上的行为过当(但可能构成民法上的防卫过当)。防卫行为只有满足“明显超过必要限度”标准的,才是刑法评价上的行为过当。而所谓结果过当则是防卫行为“造成重大损害”。这里所谓“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡等重大人身损害结果,而不包括防卫行为仅仅造成不法侵害人轻伤的人身损害结果,一般亦不包括造成不法侵害人重大财产损失的情况。因此,只有防卫行为“明显超过必要限度”构成行为不当,并因而“造成重大损害”即造成不法侵害人重伤、死亡等人身损害结果构成结果过当的,才能构成防卫过当。无行为过当而有结果过当的,如防卫人面临抢劫而拳击抢劫者并将其推倒,致其头部恰好磕在石头上,因而重伤、死亡的,不构成防卫过当。存在行为过当但不存在结果过当的,如用枪击小偷的方式驱赶小偷,仅造成小偷轻伤的,同样不构成防卫过当。
     
      由此可见,防卫过当不法判断的理论标准,到底是采纳“社会伦理许可的必需说”还是采纳“防卫损害与不法侵害基本相当说”,对防卫过当不法的成立条件到底是采纳行为过当与结果过当的一元论还是二元论的见解,直接决定着正当防卫案件中防卫行为性质的判断。在“辱母杀人案”中,如果司法实务采纳“社会伦理许可的必需说”,以制止不法侵害所必需的防卫强度,而非以防卫强度与不法侵害的强度相当,为判断于欢的防卫是否构成正当防卫的基准,则会趋向于认为于欢的行为虽然造成了一死三伤的重大损害结果,但于欢的行为仍然是社会伦理许可的必需的防卫行为。如果司法实务对行为过当与结果过当采取二元论的见解,要求防卫行为同时具备“明显超过必要限度”与“造成重大损害”两个要件,才能构成防卫过当,而非以“造成重大损害”为实质性判断基准,“明显超过必要限度”附属于“造成重大损害”,亦自然会倾向于认为于欢的防卫虽然存在结果过当,但不存在行为过当,因而不构成防卫过当。而司法实务如果采纳“防卫强度与侵害强度相当说”,不考虑于欢的行为在案发当时的具体情境下是否确实为有效制止不法侵害所必需,则会倾向于认为,于欢的防卫强度与不法侵害的强度明显不相当,因而超过了正当防卫的限度条件,构成防卫过当。如果司法实务对行为过当与结果过当采取一元论的见解,立足于结果过当认定防卫过当,行为过当附属于结果过当,则自然会认为于欢的行为因结果过当而成立防卫过当。遗憾的是,“辱母杀人案”的二审判决实际上采纳的是“防卫损害与不法侵害基本相当说”与结果过当一元论,并据此认定于欢的行为构成防卫过当。不过值得欣慰的是,最新发布的最高人民检察院指导性案例“陈某正当防卫案”首次明确否定了结果过当一元论,肯定了行为过当与结果过当二元论,该指导性案例指出:“刑法规定的限度条件是‘明显超过必要限度造成重大损害’,具体而言,行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害,或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度,均不能认定为防卫过当。”[37]
     
      四、防卫过当不法判断的逻辑
     
      除了正当防卫正当化根据原理、防卫过当不法判断的立场与标准外,在正当防卫案件中,司法者根据什么样的判断逻辑具体判断防卫行为是否成立正当防卫,同样直接影响着正当防卫案件的裁判结果。通过对我国多年来正当防卫争议案件或者其他影响力案件的裁判逻辑的分析不难发现,我国正当防卫案件的司法裁判实际通行着以下四种判断逻辑或者惯性思维,并直接主导了正当防卫争议案件的错误裁判,必须从理论上加以系统清理,并予以彻底摒弃。
     
      (一)圣人标准论
     
      所谓“圣人标准论”,是指司法者在裁判正当防卫案件时,将防卫人想象成不食人间烟火、没有七情六欲的圣人,对防卫人提出过高的道德要求与苛刻的注意义务,苛求防卫人不仅不能对不法侵害的发生存有任何道德上的瑕疵,而且面对突如其来、猝不及防的不法侵害特别是暴力攻击,必须做出客观、冷静、理智与准确的反应,否则,就否定其行为的防卫性质,或者至少构成防卫过当。
     
      “圣人标准论”作为长期以来实际主导司法者裁判正当防卫案件的一种惯性思维,在我国司法实践中有着诸多表现和广泛市场。例如,在界定作为正当防卫前提事实的“正在进行的不法侵害”时,“圣人标准论”往往表现为苛求防卫人只能在不法侵害人实施不法侵害行为的一瞬间对不法侵害人进行反击,只能就一个时间点上的孤立的不法侵害行为进行正当防卫,而不能在已经面临直接现实不法侵害威胁的情况下先发制人,也不能将不法侵害行为视为在不法侵害的意思支配下具有连续性的行为过程而予以反击。否则,就是防卫不适时。在界定作为主观正当化要素的防卫意思时,“圣人标准论”基于防卫意思必要说,一方面,要求防卫人必须出于纯正的防卫动机与纯粹的防卫意思,只能在认识正当防卫前提事实的基础上,纯粹出于制止不法侵害、保护合法利益的意思对不法侵害人进行正当防卫,而不得借机泄愤报复、积极加害。否则,就完全否定其行为的防卫性质。另一方面,则要求防卫人的行为亦不得存有任何道德与法律上的瑕疵,从而完全否定行为人在互殴、自招损害与防卫挑拨等情况下对于不法侵害人进行正当防卫的可能性。[38]在界定作为正当防卫限度条件的是否“明显超过必要限度造成重大损害”时,“圣人标准论”则苛求防卫人在面临不法侵害的紧急情况下必须对不法侵害做出谨慎合理、对等均衡、恰如其分的选择与反应。防卫行为只能限定在正好有效制止不法侵害的必要限度内,不得超越不法侵害人已经或者意图实施的不法侵害的强度。否则,就是防卫过当。
     
      “圣人标准论”是对刑法学理、判例与立法普遍确认的“常人标准论”的严重背离,也是我国正当防卫案件司法裁判异化的主要表现。“常人标准论”主张,以具有通常认知与反应能力的社会一般人为参照,假设具有通常认知与反应能力的第三人如果处于防卫人的位置,亦能合理确信其反击行为是为制止不法侵害所必需的,就是正当防卫。与之对立的判断标准则是所谓“行为人标准论”,该标准要求司法者在判断正当防卫案件时,必须置身于行为人防卫当时所处的情景,如果认为防卫人合理确信其反击行为是为制止不法侵害、保护合法权益所必需,就是正当防卫,即使其合理确信在具有通常认知与反应能力的社会一般人看来并非必需,也承认其为正当防卫。比较而言,“常人标准论”是相对客观的标准,“行为人标准论”是相对主观的标准。如果防卫人的认知与反应能力低于社会一般人通常具有的认知与反应能力,根据“常人标准论”,其防卫行为就更易被认定为防卫过当;根据“行为人标准论”,则更可能被认为是正当防卫。如果防卫人的认知与反应能力高于社会一般人通常具有的认知与反应能力,根据“常人标准论”,其防卫行为就更易被认为是正当防卫;根据“行为人标准论”,则更可能被认定为防卫过当。
     
      基于对正当防卫权利行使滥用的控制,英美普通法传统上采纳可归属于“常人标准论”的所谓“理性第三人合理确信标准”。但是,近年来,随着“防卫者权利本位”思想的确立,《模范刑法典》(第3.04条、第3.05条和第3.06条)对正当防卫的判断改采可以归属于“行为人标准”的“行为人合理确信标准”。2009年美国佛罗里达州通过的《2009年个人权利保护法》(“新城堡法”)全面确认了“行为人合理确信标准”,美国多数州的立法随后相继跟进,确认了“行为人合理确信标准”。[39]按照这种“行为人合理确信标准”,不论客观上是否存在不法侵害、不法侵害是否紧迫、是否有必要予以防卫、防卫是否超越限度,只要行为人合理相信其反击行为是为制止不法侵害所必需,就成立正当防卫的合法辩护。[40]在没有明确的阶层体系思维、不注重不法与责任的区分的普通法系定罪思维模式下,放弃“理性第三人合理确信标准”,改采“行为人合理确信标准”,判断防卫行为是否过当并构成犯罪,具有相当的合理性。而在区分不法与责任的大陆法系,由于防卫过当仅构成客观不法,德、日等大陆法系国家的学说与判例因而一般采纳“常人标准论”判定防卫行为是否过当。例如,德国学者罗克辛明确主张,对正当防卫的必要限度应当仅仅根据客观的标准在事前进行判断,即根据一位审慎的第三人的观察判断结果来确定防卫行为是否必要。因此,如果一伙匪徒使用一支没有上膛的手枪绑架人质,被绑架人出于防卫的意思将匪徒打死的,是必要限度内的正当防卫,因为审慎的第三人面临相同情形亦会合理地确信这种反击是必需的。[41]日本的学说与判例一般亦主张,对正当防卫的判断“应当在综合考虑了对方的侵害行为、侵害人的特征、防卫行为的手段、方法等之后,从在一般人的合理判断上,是否妥当合理,能都被认可的角度来考虑。”[42]我国台湾地区的刑法通说亦主张以第三者处于防卫人行为时的情况的合理确信为标准予以判断。“防卫行为是否超过防卫之程度,必须以客观之观点加以认定,即综合不法者之侵害行为、侵害者之性质、防卫行为之手段、方法等情事,依通常一般人合理之判断是否妥适而得以允许之观点加以认定。”[43]台湾地区的司法判例亦强调“刑法上之防卫行为,只以基于排除现在不法之侵害为已足,防卫过当,指防卫行为超越必要之程度而言。防卫行为是否超越必要之程度,须就实施之情节而为判断,即应就不法侵害者之攻击方法与其缓急情势,由客观上审察防卫权利者之反击行为,是否出于必要以定之。”[44]我国一般亦主张常人标准。例如,周光权主张根据理性第三人标准,“将具有一般理解力、行动力的‘社会一般人’放在事件发生当时的境地进行客观的观察,即假设有一个处于与防卫人情状相同的、有通常理解能力、冷静且理智的第三人,在行为当时的特殊‘情境’下,按照防卫人所处的实际地位,究竟会有何种反应。”[45]劳东燕基本赞成周光权的观点,强调“防卫行为是否‘明显超过必要限度’,仅应根据不法侵害发生时的具体情况来展开判断,适用行为时的一般人标准……也即,从一般人的观念出发,考虑一般人的可能认识,设想具有通常理解能力的第三人处于防卫人当时的境地,是否会做出相同或类似的选择,是否存在选择强度较低且又能有效制止不法侵害的其他防卫措施的可能。”[46]但是,近年来也渐有学者主张我国应当借鉴美国法的做法,确立“行为人合理确信标准”,以充分体现正当防卫制度安排的“防卫人权利本位思想”。[47]或者立足于情境论,主张以防卫人的实际能力作为判断防卫行为是否“明显超过必要限度”的能力标准。[48]
     
      笔者认为,正当防卫案件的裁判视角是立足于“常人标准论”,还是采纳“行为人标准论”,虽与正当防卫正当化的根据原理以及刑事政策取向不无联系,更与刑法体系是否区分不法与责任有着直接关系。如果刑法体系思维明确区分不法与责任,正当防卫与防卫过当的区分仅指涉行为阻却违法还是构成客观不法,而不法判断是一种客观判断与一般判断,判断防卫行为是否过当当然宜采相对客观的“常人标准论”,在肯定防卫过当不法的基础上,才能进一步结合行为人的具体情况,判断行为人是否应对其防卫过当不法承担责任,并最终决定防卫人是否构成犯罪。而如果按照我国通行的四要件犯罪构成理论逻辑,不区分不法与责任,防卫行为一旦过当即构成犯罪,则无论以个人权利保全、法秩序的确证,还是以优越的利益保护为正当防卫正当化的根据,无论是强调“防卫人权利本位”,还是关注正当防卫权利行使的滥用禁止,都宜采“行为人标准论”。因此,我国正当防卫案件的裁判视角到底应采何种标准,端视我国司法裁判实际采取哪一种刑法体系思维而定,而不能一概而论。司法实践如果继续采纳四要件犯罪构成理论,不区分不法与责任,防卫行为一旦被认定为过当就构成犯罪,采纳“行为人标准论”是相对合理的选择。但是,在区分不法与责任的阶层体系思维成为大势所趋并逐渐为我国司法实务所接纳的当下语境中,应当以相对更具客观性与一般化的“常人标准论”来判断防卫行为是否过当并构成客观不法,在此基础上再具体考虑防卫人于防卫当时的主客观情况,判断其是否应当对其实施的“明显超过必要限度造成重大损害”的过当防卫不法行为负责,并最终决定其是否构成犯罪。
     
      需特别指出的是,正当防卫案件的司法裁判采纳“常人标准论”,以具有通常认知与反应能力的社会一般人在假如处于与防卫人相同的境地时的通常认知与可能反应为参照,具体判断防卫行为是否过当,绝不意味着防卫人应当像不食人间烟火、没有七情六欲的圣人那样,面对不法侵害作出完全客观、冷静、理智、准确的反应。须知,在正当防卫案件中,不法侵害人往往处于主动、有利、有备、优势的不法攻击地位,而防卫人只能仓促应对、猝不及防,难免紧张、惊慌,无法准确判断不法侵害的具体意图、性质、强度和后果,也很难及时准确地对自己的防卫行为做出恰当选择。这是具有通常认知与反应能力的社会一般人在面临突然而至的不法侵害特别是暴力攻击时都可能作出的反应。因此,正当防卫案件的司法裁判采纳“常人标准论”,只是要求司法者结合案件的具体情境,将心比心,设身处地,换位思考,以社会一般人在此情境下可能作出的合理反应包括本能反应为基准,具体判断防卫人的行为是否过当。在“昆山反杀案”中,不法侵害人刘海龙手持砍刀(尖角双面开刃、全身长59厘米,刀身长43厘米、宽5厘米的管制刀具),恣意击打防卫人于海明颈部、腰部等要害部位,击打过程中砍刀从刘海龙落地,被于海明抢先一步捡起,在刘海龙扑上来夺刀并可能继续对其实施严重危及人身安全的暴力攻击时,于海明持刀捅刺、砍击刘海龙5刀,捅刺、砍击的过程持续7秒。尽管于海明身高明显高于刘海龙,从于海明夺过砍刀时起,双方的力量对比关系已经发生了变化,但在刘海龙夺刀再攻击或者找寻其他凶器进行暴力攻击的现实危险没有消除之前,于海明基于自卫本能对刘海龙进行“反杀”,应当认为是具有通常认知与反应能力的社会一般人假如置身于相同的境地之中都会做出的合理反应,由此造成的刘海龙死亡的结果也在有效制止其不法侵害行为所必需的范围之内,因而当然应以正当防卫论。
     
      正当防卫案件的司法裁判采纳“常人标准论”,摒弃“圣人标准论”,要求司法实务对互相斗殴、自招损害与防卫挑衅案件是否可能成立正当防卫作出适当裁判。在互相斗殴案件中,斗殴的双方都有加害对方的意图,并在此意图支配下互相进行攻击。因此,对互相斗殴案件一般不以正当防卫论,构成犯罪的,应当根据案件的具体情况分别以聚众斗殴、故意伤害甚至故意杀人罪论处。但是,参与互殴的双方开始可能只是进行轻微斗殴,在斗殴过程中一方却突然掏出致命凶器,意图给对方造成致命伤害,或者在互相斗殴过程中,双方经过打斗已经分出高下,一方主动求饶,停止斗殴或者夺路逃命,另一方却不依不饶继续进攻,甚至欲置对方于死地。在自招损害案件中,行为人先行对他人实施了不法侵害,在该不法侵害结束后招惹起被害人对其进行事后反击。由于行为人有过错地自招损害在先,对他人的事后报复负有一定的容忍与避让义务,能忍则忍,该让则让,不得随意主张正当防卫。但是,自招损害案件中也可能出现被招惹的他人借口被招惹而对招惹人实施严重危及人身安全的暴力攻击,或者在招惹人再三道歉、一再忍让、尽力躲避的情况下仍然持续对其进行暴力攻击,甚至欲置其于死地的情况。在防卫挑衅案件中,防卫挑衅人为了不法侵害他人,故意先挑逗他人向自己进攻,然后借口正当防卫加害他人。防卫挑衅人主观上不仅不具有防卫意思,而且具有蓄意不法侵害他人的意图,所谓防卫行为不过是其实现不法侵害意图的手段,因而不能以正当防卫论。但是,被挑衅人在反击轻微不法侵害挑衅的过程中,也可能对挑衅人实施明显超过必要限度的暴力反击,在挑衅人道歉、求饶、忍让、躲避的情况下,继续对其实施无休止的甚至致命性的暴力反击。
     
      互相斗殴、自招损害、防卫挑衅案件的共同特点是行为人都有过错在先,其先行实施的不法行为惹起他人的攻击,行为人当然不得随意对其不法行为惹起的他人攻击主张正当防卫,而必须承受其不法行为惹起的暴力攻击的不利后果。因此,无论是在德国、日本还是大红鹰线上注册送彩金,主流观点基于“防卫意思必要说”,完全否定行为人可以对参与斗殴的相对方、被招惹人、被挑衅人的攻击进行正当防卫。[49]但是,在对方的暴力攻击明显超越行为人的参与斗殴、自招损害、防卫挑衅行为惹起的法益侵害限度时,特别是意图对行为人造成致命性后果或者进行无休止的报复的情况下,如果完全否定行为人进行正当防卫的权利,将使行为人不得不因先行实施的轻微不法侵害而承受严重危及其人身安全甚至致命性的后果,这显然不利于法秩序的确证,亦不能被社会伦理所许可。根据社会一般人的通常理解与正义观念,即使行为人先行实施了相互斗殴、自招损害或防卫挑衅行为,并不能因此完全丧失其生命法益的需保护性,司法者不能完全排除行为人对由其不法行为惹起的暴力攻击的正当防卫权利。但是,鉴于行为人先行实施了惹起暴力攻击的不法行为,对其正当防卫权利必须进行严格限定。原则上,这三类案件中行为人对其不法行为惹起的攻击能否以及何时进行正当防卫,应当按照消极避让、被动防御与适当反击的先后顺序进行判断。[50]亦即,首先要求行为人履行忍让与躲避义务,对其惹起他人实施的暴力攻击能忍则忍,该让则让,尽量躲避。如果消极避让确实无法避免对方加诸于己的暴力攻击的,可以进行不给对方造成严重伤害的被动防御。在消极避让与被动防御都无法避免或制止对方进行无休止的甚至致命性的攻击,若不允许行为人进行必要反击将严重危及其人身安全的迫不得已的情况下,则应当允许行为人进行适度反击,因此造成参与斗殴的对方、被招惹人或者被挑衅人人身伤亡的,只要符合正当防卫的成立条件,应当认定其为正当防卫。
     
      摒弃“圣人标准论”,采纳“常人标准论”,特别要求司法者对作为正当防卫前提事实的“正在进行的不法侵害”作出准确的界定。正当防卫是针对“正在进行的不法侵害”进行的反击行为。所谓“正在进行的不法侵害”,当然是指在防卫人进行防卫时已经发生、尚未结束的不法侵害,防卫人进行正当防卫时当然是针对特定的时间点上正在进行的不法侵害,这个特定时间点上的不法侵害行为的性质、方式、程度等往往直接决定着防卫人对其进行正当防卫的限度。因此,正当防卫案件的司法裁判必须重点考察防卫人对不法侵害进行反击的具体时点上正在进行的不法侵害的性质、方式与程度,以资判断防卫行为是否过当。但是,不法侵害并非只是不法侵害人在特定时点上实施的侵犯法益的孤立的身体动作,而是一个基于不法侵害的意思而实施的往往具有连续性的行为过程,由此决定,司法裁判不仅应当将“正在进行的不法侵害”作为一个基于不法侵害的意思实施的行为过程进行分析,亦应当基于这种一体的分析思维以判断防卫人在特定时点上的防卫行为是否过当,甚至还应当将防卫人的防卫行为作为一个基于防卫意思而实施的具有连续性的整体加以理解。在日本,学理上就明确提出了与特定的行为论相对应的一体的行为论,行为的特定论主要发挥行为作为界限要素的功能,一体的行为论则承担着在体系性思考与问题性思考的切换功能。[51]判例亦曾明确肯定具有连续性的行为可以成立正当防卫或防卫过当,并且概括了若该连续性行为具有“连续之一体性”时成立正当防卫或防卫过当的判断基准,即“(1)是否在实践、场所密切衔接下所为之行为,(2)是否基于同一防卫意思所为之一行为,(3)是否再有出现侵害行为之可能性以及其认识之有无,(4)有无‘侵害之继续性’及‘防卫意思’,(5)第一反击行为后之第二攻击行为的程度是否明显不同等。”[52]
     
      日本刑法理论与司法判例的这一见解对于我国处理面对持续的不法侵害进行正当防卫的案件,具有相当的参考价值。
     
      在“辱母杀人案”中,于欢面对的即为多个讨债人实施的持续不断、针对其母子的非法限制人身自由、极端的语言凌辱、猥亵与身体打击。在判断于欢的防卫行为是否属于防卫过当时,虽然应当主要以警察离开接待室至于欢持刀捅人之前这一段时间讨债人是否实施对于欢母子的侮辱、拘禁、殴打、恐吓等不法侵害行为为判断依据,但是也应当将这个阶段的不法侵害行为事实与此前阶段的不法侵害行为事实结合起来予以动态考察和纵向把握,亦即在主要根据于欢持刀捅人行为当时对方不法侵害的具体事实进行判断的同时,需要适当考虑此前对方为讨债持续不断地对其母子进行侮辱、猥亵、殴打、拘禁的不法侵害事实进行综合判断。具体而言,判断于欢的防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”,必须在主要根据警察离开现场至于欢持刀捅刺讨债人这一时间段内不法侵害行为事实的基础上,综合考虑当日下午至警察抵达现场前这一时间段内对方不法侵害行为事实在内的全部不法侵害行为事实。吴学占、赵荣荣、杜志浩等人的非法拘禁、侮辱、猥亵、殴打等不法侵害行为,不仅是其暴力讨债的具体行为方式,而且具有行为连贯性,甚至可以说是同一不法侵害行为在不同时间段的自然延续。只有这样,裁判者才能真切地理解于欢为何此前一再隐忍,却在警察离开现场后突然情绪失控、持刀捅刺讨债人,并造成多人死伤的行为逻辑。如果脱离开警察出警抵达现场前的不法侵害行为,孤立地根据警察离开现场后于欢持刀捅刺讨债人行为当时讨债人的不法侵害行为事实,判断于欢得以进行防卫的合理限度,显然不恰当地遮蔽了于欢得以正当防卫的不法侵害行为的前提事实,必然不合理地限制了于欢进行正当防卫的必要限度,从而对其防卫行为是否过当作出错误判断。值得肯定的是,在“昆山反杀案”中,针对于海明的反杀是否属于针对正在进行的不法侵害的反击,最高人民检察院纠正了过去的僵化理解,明确指出“:正当防卫以不法侵害正在进行为前提。所谓正在进行,是指不法侵害已经开始但尚未结束。不法侵害行为多种多样、性质各异,判断是否正在进行,应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断,因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题,而侵害行为正在进行,侧重的是防卫人的利益保护问题。所以,不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上,只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前,或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的,就应当认定为正在进行。”[53]
     
      摒弃“圣人标准论”,采纳“常人标准论”,更要求司法者在裁判正当防卫案件时,以社会一般人假设处于与防卫人相同的情景之中的通常理解与可能反应为标准,对防卫行为是否具有必要性和是否为社会伦理许可进行具体判断。司法者在判断防卫行为是否具有必要性时,除非前述互相斗殴、自招损害以及防卫挑衅等特殊情况,不能苛求防卫人面对不法侵害必须先行避让,甚至亦不能认为在消极避让、被动防御与主动反击之间必须确定相应的秩序原则。原则上,只要是为了制止不法侵害所必需的反击行为,无论该防卫行为损害了不法侵害者何种法益以及惹起何种损害结果,是被动防御还是主动攻击,采纳何种方式或手段,都应当肯定其为正当防卫。在判断防卫行为的必要性时,既不得因为防卫行为的性质与方式过于激烈,就直接否定其为正当防卫,也不得仅仅根据防卫行为惹起了重大损害结果,就直接认定其为防卫过当。原则上,如果确实为有效制止不法侵害所必需,即使防卫人使用了可能直接造成不法侵害人伤亡的激烈反击方式,并且实际造成了不法侵害人死伤结果,也应肯定为正当防卫。在具体判断防卫行为的必要性时,“应当根据不法侵害的性质、手段、强度和危害程度,以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素,进行综合判断。”[54]亦即,一方面,必须考虑不法侵害行为侵害法益、侵害力度、侵害方式及其紧迫性、暴力性程度,另一方面,也必须考虑防卫人的体力、能力、防卫行为的性质、方式以及具体场景。在此基础上,以社会一般人假设处于相同的情景之中通常理解与可能反应为标准,具体判断防卫人在此情景下能够采取什么样的反击行为制止不法侵害。
     
      根据“常人标准论”,在肯定防卫行为具有必要性的基础上,司法者在进一步判断防卫行为是否为社会伦理所许可时,还必须结合社会一般人的通常理解与可能反应,具体判断防卫行为是否滥用了正当防卫权利(普铂)、违背了最低限度的社会团结义务(雅各布斯),是否符合法秩序确证(罗克辛)的要求而具有社会相当性。一般说来,按照社会一般人的通常理解与可能反应,对日常生活中司空见惯的轻微不法侵害,诸如顽童的偷瓜摘枣,原则上不得随意主张正当防卫。即使是为了保护较为重要的法益,亦不得以具有必要性为由,放任防卫人对不法侵害人进行毫无节制、无所顾忌、明显有失社会相当性的暴力反击。对于诸如儿童、精神病人、醉酒的人以及陷入认识错误的人的不法攻击,亦不得允许防卫人借口这些无罪责或者限制罪责的人的不法攻击侵害其合法利益,就完全根据必要性决定其防卫时机与防卫限度,而必须对其防卫时机进行必要的限制,对防卫人设定一定的避让义务,能忍则忍,该让则让,实在无法避让时也应尽可能采取防御性的防卫措施。无可退让、迫不得已的紧急情况下才能进行攻击性的防卫,而且应当尽可能选择相对缓和的尽量避免给不法侵害人造成重大伤亡结果的防卫措施。对轻微不法侵害、无罪责能力者的不法侵害的正当防卫进行适当限制,既是作为法秩序基础的最低限度的社会团结义务的当然要求,也是社会一般人出于恻隐之心普遍可能给予的宽恕与反应。此外,对于处于被保证人地位的家庭成员、近亲属以及其他被监护人的不法攻击,处于保证人地位的保证人的防卫行为亦必须受到社会伦理的限制,保证人既不得借口受到了被保证人的不法攻击而任意主张正当防卫权利,亦不得完全根据有效制止不法侵害的必要性而决定其防卫行为的限度。原则上,保证人对于被保证人的不法攻击,应当承担先行避让的义务,或者尽可能进行防御性的防卫。无可退让、迫不得已的紧急情况下才能进行适度攻击性的防卫,[55]这既是父母与子女、夫妻、兄弟姐妹等家庭成员间或者其他保证人与被保证人之间(监护人与被监护人、同居的性伴侣等)的特殊团结义务、照料义务的客观要求,也是社会一般人普遍认可的家庭伦理、公序良俗的内在逻辑。[56]
     
      (二)事后诸葛论
     
      所谓“事后诸葛论”,是指司法者在正当防卫的限度条件的判断时点上,站在裁判者的角度,根据事后查明的全部客观事实特别是防卫行为实际造成的不法侵害人损害结果,反向推断防卫行为是否构成防卫过当。
     
      “事后诸葛论”是关于防卫过当不法判断时点的“事后判断说”的一种形象说法,也是实际主导我国司法实务进行防卫过当不法判断的一种惯性思维。与之对立的判断逻辑则是“事前判断说”。“事前判断说”主张立足于防卫人行为当时的事实情况对防卫行为是否符合正当防卫的条件进行事前判断。比较而言,“事前判断说”关注防卫人防卫行为本身的正当与否,又称“行为标准说”;“事后判断说”关注防卫行为造成的损害结果的轻重大小,又称“结果标准说”。在我国正当防卫案件的司法裁判中,司法者一般习惯于站在裁判者的立场,以事后查明的全部客观事实特别是防卫行为造成的损害结果为根据,对防卫行为是否正当进行事后裁判,以事后诸葛的挑剔眼光,对防卫人的防卫行为是否超过限度条件提出种种不近人情、不切实际的苛刻要求,甚至完全不考虑防卫人在防卫行为当时面临的紧迫、危急的具体情况,纯粹以防卫行为实际造成的损害结果为依据反向推论防卫行为是否过当,以对防卫结果的判断代替对防卫行为的判断。
     
      正当防卫与防卫过当的司法裁判是采“事前判断说”还是采“事后判断说”,与防卫过当的成立条件是采纳结果过当一元论还是行为过当与结果过当二元论不无关系。如果采纳结果过当一元论,以防卫行为是否造成重大损害结果为是否成立防卫过当的基本依据,则自然提出站在裁判者的角色对防卫行为惹起的损害结果进行判断的“事后判断说”。如果采纳行为过当与结果过当的二元论,以防卫行为是否明显超过必要限度与防卫行为是否造成重大损害为成立防卫过当所必需且必须先后依次判断的条件,则必然要求采纳立足于防卫人行为当时的事实情况进行判断的“事前判断说”。我国正当防卫的成立条件应当采取防卫行为与防卫结果过当的二元论的见解。只要防卫行为确实为有效制止不法侵害所必需而又没有逾越社会伦理的限制,因而不存在防卫行为过当,无论是否造成重大损害,都是正当防卫。只有在防卫行为不是为制止不法侵害所必需并且逾越了社会伦理的限制,因而构成行为过当的,才有必要进一步考察是否造成重大损害,如果造成重大损害的,则构成防卫过当,否则仍然是正当防卫。因此,司法者在判断防卫行为是否构成防卫过当时,一方面,必须首先判断防卫行为是否明显超过必要限度而构成行为过当,而不能一开始就关注防卫行为是否惹起重大损害结果,更不能以防卫结果是否过当的判断代替对防卫行为是否过当的判断;另一方面,必须立足于防卫人行为当时的事实情况对防卫行为是否过当进行事前判断,只有在经过事前判断认为防卫人的防卫行为明显超过必要限度因而构成行为过当的基础上,才能进一步对过当行为是否造成重大损害因而构成结果过当进行判断。
     
      (三)对等武装论
     
      所谓“对等武装论”,是指司法者在判断防卫行为是否过当时,片面强调防卫行为的性质、方式、强度与不法侵害的性质、方式、强度的对等、一致与相当。两者对等、一致或相当的,才能认为是正当防卫,否则,即为防卫过当。
     
      “武器对等原则用浅显易懂的方式表达了防卫行为的危险性必须对应于侵害这一要求。”[57]作为一种正当防卫案件判断的惯性思维,“对等武装论”曾经不同程度地存在于各国正当防卫案件的刑事立法与司法裁判之中。例如,《德国刑法典》1927年修改草案就曾要求防卫损害与侵害行为损害的一致性。[58]日本的司法判例亦曾出现过“对等武装论”,并基于“对等武装论”,将针对不法侵害人的徒手攻击使用武器防卫的行为认定为防卫过当。前田雅英在关于防卫过当的类型划分中,甚至直接在武器不对等与防卫过当之间建立起了联系,把“对于徒手攻击使用了凶器,或者对于1次殴打连续施加了多次殴打、踢踹等,施加了必要程度以上的猛烈反击从而在质上超出防卫程度的情况”界定为所谓“质的防卫过当”。[59]但是,日本最高裁判所1989年11月13日的判决否定了“对等武装论”,强调正当防卫不以防卫行为手段与不法侵害手段具有相当性为成立条件。[60]
     
      在我国,“对等武装论”具有更为广泛的市场与长盛不衰的生命力。我国司法者在处理正当防卫个案时,往往习惯性甚至本能性地无视不法侵害的性质、轻重与缓急,不考虑防卫人与不法侵害人的力量对比关系,固执地要求防卫人面对徒手攻击只能进行徒手反击,面对持械攻击,亦只能选择与对方所持器械的攻击力与打击效果对等的持械反击方式。如果持械特别是持刀反击造成不法侵害人伤亡的,往往就想当然地认定为防卫过当。在“辱母杀人案”中,一审判决似乎走得更远,不仅对是否存在作为正当防卫前提事实的不法侵害行为作出了前后矛盾的认定,甚至直接以讨债人没有持械进行不法侵害而于欢却持刀捅刺讨债人为由,完全否定了于欢行为的防卫性质。该判决书指出“:虽然当时其人身自由权利受到限制,也遭到对方辱骂和侮辱,但对方均未有人使用工具,在派出所已经出警的情况下,被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小,不存在防卫的紧迫性,所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提。”[61]一审判决的这一判断显然违背了生活常识、常情、常理。事实上,在于欢捅刺讨债人行为当时,对立双方力量对比极度悬殊。于欢本想跟随出警的警察离开现场,却被多名讨债人强行堵回,并被强行按压在沙发上,遭到对方的轮番辱骂与殴打。此时,于欢母子已经被这些讨债人非法限制人身自由、羞辱伴随对身体的强制与打击长达6个小时,于欢的精神几近崩溃。在极度失望、紧张、慌乱与恐惧之中,于欢顺手操起其母亲办公桌上的水果刀,捅刺多名正在继续对其母子进行辱骂、殴打、强制的讨债人,完全是一个社会伦理许可的为制止不法侵害所必需的反击行为。对方是否使用工具对于欢母子进行不法侵害,对于欢行为性质的认定,完全不应有任何影响,
     
      经验告诉我们,正当防卫案件的防卫人与不法侵害人的关系状态可能呈现错综复杂的情形。可能是防卫人一人独自面对多人的不法攻击,也可能是防卫人与不法侵害人人数上虽然只是一对一,但对方身强力壮,而防卫人势单力薄、年老体弱甚至手无缚鸡之力;可能是不法侵害人虽然未持械行凶,但对防卫人恣意攻击,劈头盖脑,拳打脚踢,完全不计后果,也可能是不法侵害人蓄意持械行凶,甚至使用致命凶器进行无端攻击;防卫人面对突如其来的不法攻击,可能猝不及防,无法选择对不法侵害的合理反击,也可能早就未雨绸缪,面对不法侵害,有备而来,精准反击。防卫人面对不法侵害的反应也会因人而异。有的可能临危不惧,镇定自如;有的可能惊慌失措,阵脚大乱,甚至可能出现应激性的情绪反应。凡此种种足以表明,正当防卫案件中,防卫人与不法侵害人彼此力量对比关系往往处于不对等状态。如果司法者在裁判正当防卫案件时,囿于“对等武装论”,不考虑双方力量对比关系、防卫人的理性反应能力的局限以及冲突的突发性与急迫性,苛求防卫人只能选择与不法攻击的打击手段、打击方式、打击部位、打击强度对等的防卫手段、反击方式、反击部位、反击强度,否则,就是防卫过当,必将使防卫人陷入事实上根本无法面对不法侵害进行有效与合法的反击的困境。其逻辑之悖谬,不言而喻。因此,防卫过当的刑法教义学理论与司法裁判实务摒弃“对等武装论”,实属情之所至,理所当然。
     
      摒弃“对等武装论”,要求司法者在裁判正当防卫案件时,首先必须对防卫人与不法侵害人的力量对比关系进行审慎的判断。如果认为不法攻击一方处于明显的优势、强势与主动地位,防卫一方显然处于劣势、弱势与被动地位,防卫人只有采取不对等的反击方式才能有效制止不法侵害的,就应当允许防卫人采取激烈的反击手段进行反击。如果防卫人相对于不法侵害人显然处于优势、强势甚至主动地位的,防卫人只要采取比较缓和的手段即足以有效制止不法侵害的,特别是对方并未持械且意图实施的不法侵害并不严重的,防卫人就应当尽可能采取比较缓和的手段进行反击,而不应放任反击行为对不法侵害人造成重大损害。但是,是否持械反击不应当成为判断防卫是否过当的基本依据,不能因为防卫人面对徒手攻击进行了持械反击,并因而对不法侵害人造成了重大损害,就当然地认定防卫行为过当。
     
      摒弃“对等武装论”,也要求司法者正确裁判防卫人预先准备防卫武器的防卫行为是否成立正当防卫。如果防卫人预判存在即将到来的针对其本人或者他人的不法侵害的现实危险,因而事先准备了防卫武器,并在不法侵害实际发生时使用该防卫武器进行反击的,相对于防卫人在面临突然而至、猝不及防的不法攻击的紧急情况下随手操起冲突现场随手可得的器械进行反击,当然会影响防卫人与不法侵害人的力量对比关系,从而对具体判断防卫行为是否“明显超过必要限度”有所影响。但是,是否预先准备防卫武器本身也不能成为直接认定防卫行为是否过当的理由。防卫人预判可能发生针对其本人或者他人的不法侵害,预先准备防卫武器,并在不法侵害行为现实发生时使用了预先准备的防卫武器进行反击的,只要认为是为有效制止不法侵害所必需并且被社会伦理所许可,就应当认为是正当防卫。对此,最高人民检察院指导性案例给予了明确肯定:“对认定正当防卫有影响的,并不是防卫人携带了可用于自卫的工具,而是防卫人是否有相互斗殴的故意。陈某在事前没有与对方约架斗殴的意图,被拦住后也是先解释退让,最后在遭到对方围打时才被迫还手,其随身携带水果刀,无论是日常携带还是事先有所防备,都不影响对正当防卫的认定。”[62]
     
      摒弃“对等武装论”,还要求司法者正确裁判防卫人预先设置防卫装置的防卫行为是否成立正当防卫。预先设置防卫装置是行为人在不法侵害尚未到来时,为预防可能出现的不法侵害而设置的一旦发生不法侵害即可用以制止不法侵害的防御性或者攻击性装置。预先设置防卫装置行为本身可能具有一定的对他人人身安全甚至公共安全的危险性。在不法侵害尚未发生时,预先设置防卫装置的行为不是正当防卫,如果该行为对无辜的第三人造成伤亡结果的,或者对公共安全构成危险的,应当依法承担刑事责任。但是,行为人预先设置防卫装置后,确实发生了不法侵害,该防卫装置针对正在进行不法侵害的不法侵害人发生作用,在制止其不法侵害的过程中致其伤亡的,只要没有明显超过必要限度,具有社会伦理的许可性,就应当肯定预先设置防卫装置的行为是针对其后发生的不法侵害的正当防卫,而不能借口行为人在预先设置防卫装置时并不存在不法侵害事实,就否定其符合正当防卫的时间条件,或者借口行为人预先设置的防卫装置是攻击性甚至致命性的武器并因而造成了不法侵害人死伤的重大损害结果,不考虑预先设置该装置是否为有效预防和制止不法侵害所必需并为社会伦理所许可,就否定其符合正当防卫的限度条件。
     
      (四)唯结果论
     
      所谓“唯结果论”,是指司法者在裁判正当防卫案件时,将防卫行为对不法侵害人造成的损害结果特别是重伤、死亡结果,作为认定防卫行为过当的主要甚至唯一标准。只要防卫行为对不法侵害人造成了损害结果特别是重伤、死亡结果的,不论防卫行为本身是否过当,就一律认定为防卫过当。
     
      “唯结果论”是实际主导我国司法者处理正当防卫案件的一种由来已久并且根深蒂固的司法裁判逻辑。囿于“唯结果论”,我国司法者在裁判正当防卫案件时,往往不是根据防卫行为本身是否确实为有效制止不法、保护合法利益所必需,是否具有社会相当性,判断其是否正当防卫,而是径直根据防卫行为是否对不法侵害人惹起了损害结果特别是重伤、死亡结果判断其是否防卫过当。只要防卫行为实际惹起了不法侵害人重伤、死亡结果的,司法者往往就借口“毕竟把人打伤了嘛”“毕竟死人了嘛”“人命关天嘛”,不分青红皂白,不论是非曲直,就将防卫行为直接认定为防卫过当,以至于司法实践中,防卫人面对正在进行的不法侵害,只要胆敢行使正当防卫权利,就必须承受因防卫过当而被追究刑事责任的现实刑法风险。如果防卫行为对不法侵害人实际惹起重伤、死亡结果的,在一般情况下就难逃被定罪判罚的厄运。尹子文通过对722份判决的梳理发现,实务部门直接根据防卫行为所造成的损害后果来认定防卫过当的案件竟然有601例,占比高达83.24%。[63]可见,“唯结果论”可以说是我国司法实践对防卫过当不法认定扩大化并因而制造大量防卫过当冤错案件的罪魁祸首。
     
      “唯结果论”作为我国正当防卫案件司法裁判的惯性思维,存在着基本的前提性错误,其对防卫过当不法判断标准的设定完全本末倒置。如前所述,正当防卫既是“以正反击不正”的权利行使行为,也是法律允许公民在紧急情况下对不法侵害人合法地惹起损害结果的私力救济措施。因此,防卫行为是否过当,既不能根据防卫行为对不法侵害人惹起的损害结果与不法侵害已经或者意图造成的侵害结果是否相当为标准进行判断,也不能根据防卫行为是否对不法侵害人惹起重伤、死亡结果为标准予以认定,而只能根据防卫行为是否为有效制止不法侵害、保护合法权益所必需并且为社会伦理所许可进行裁量。如果防卫行为本身确实为有效制止不法侵害所必需并为社会伦理所许可,即使对不法侵害人惹起重大损害结果,亦不能认为是防卫过当。这是防卫过当不法判断必须坚持的“防卫行为本位论”。防卫行为是否对不法侵害人惹起重大损害结果,对于防卫过当不法的判断,不仅在次序上处于防卫行为是否过当之后,而且相对于防卫行为过当并不具有独立评价意义。而“唯结果论”却放弃对防卫行为本身是否为有效制止不法侵害所必需并为社会伦理所许可进行具体评价,无视防卫结果因防卫行为而生的基本逻辑,舍防卫行为是否过当之本,逐防卫结果是否重大损害之末,并据以认定防卫行为是否过当,从而在根本偏离了正当防卫作为权利行使行为的基本属性与刑法设置正当防卫制度的规范目的,亦完全违反了我国《刑法》第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的防卫过当成立条件。
     
      “唯结果论”作为实际主导我国正当防卫案件司法裁判的惯性思维,其根本错误则在于防卫过当不法判断逻辑进路的前后错乱。根据正当防卫正当化根据原理与防卫过当不法判断标准,防卫过当不法判断的逻辑起点本应是防卫行为本身是否确实为有效制止不法侵害所必需并为社会伦理所许可。如果防卫行为本身并不过当,即使该防卫行为对不法侵害人惹起了重大损害结果,亦无继续判断该重大损害结果是否属于结果不当的必要。只有在认定防卫行为确实超出了为有效制止不法侵害所必需并被社会伦理所许可的限度,因而构成防卫行为过当的基础上,才有必要进一步考察该过当的防卫行为是否对不法侵害人惹起了重大损害结果,并据以判断是否构成防卫过当不法。因此,正当防卫案件的司法裁判理所当然地应当遵循“行为结果”的逻辑进路,先对防卫行为是否过当进行判断,在此基础上再对防卫结果是否过当进行依次判断。[64]而“唯结果论”却完全反其道而行之,遵循“结果行为”的逻辑进路,无视防卫行为本身是否过当,直接根据防卫结果反向判断防卫行为是否过当。[65]
     
      “唯结果论”及其支配下的“结果行为”的逻辑进路,之所以成为长期主导我国正当防卫案件司法裁判的惯性思维,有着复杂而深刻的原因。陈璇认为,“唯结果论”的盛行根源于大红鹰线上注册送彩金人的以死亡准备的缺失与个体死亡的社群关联性为特征的生死观和过于注重结果轻重、效果好坏而轻视行为、过程的是非曲直的实用理性思维。“两个因素的共同作用,使得防卫案件中不法侵害人重伤或者死亡结果的出现,令不法侵害人一方骤然获得了足以使司法评判的天平向其一端倾斜的巨大砝码,死伤者实施不法侵害在先、防卫人是为制止侵害而被迫反击等真正对防卫行为的性质起决定作用的事实,反而退居次要的位置。”[66]周光权将包括“唯结果论”在内的正当防卫司法异化的原因归结为基层社会治理结构变化导致正当防卫认定面临巨大压力、刑事诉讼法确立被害人的诉讼当事人地位后伴随的诉讼制度扭曲、控辩不平等对司法者施加的特殊影响、裁判者心目中“死者为大”“同情弱者”的本能心态以及理论上对防卫过当成立条件的阐释不透彻以及裁判者的法理训练不足。[67]劳东燕则将其症结进一步归咎于我国司法裁判功能的定位偏差,即“由于司法的功能被定位于纠纷解决,这使得对行为进行法与不法的评价,以及为未来设立规则的面向,都被置于次要的地位而受到忽视。对司法裁判功能定位的偏差,不仅严重影响正当防卫领域相关案件的合理处理,也大大降低了法教义学的精细化所具有的重要意义与辐射效果。”[68]这些超越刑法教义学原理与逻辑范畴的分析都是有的放矢并且十分深刻的,探明这些原因并找出解决之道,对于彻底扭转正当防卫案件司法裁判的惯性思维、克服我国正当防卫制度的异化,无疑具有治本的意义。
     
      尽管如此,在法理与教义的层面剖析正当防卫司法裁判的惯性思维,揭露其立论与论证的思维症结、逻辑误区,仍然具有不可替代的教义学、方法论和操作性的价值。我们或许不能将“唯结果论”的惯性思维大行其道与“结果行为”的逻辑进路畅行无阻的原因,简单地归结为我国刑法理论中倡导的不法论上的一元的结果无价值论、正当防卫正当化根据上的法益衡量与优越的利益保护原理、防卫过当不法判断标准上的“防卫损害与不法侵害基本相当说”、法定的防卫过当成立条件上的防卫结果过当一元论,甚至亦不能认为防卫过当不法判断视角上的“圣人标准论”、防卫过当不法判断时点上的“事后判断说”以及防卫过当不法行为方式上的“对等武装论”,与“唯结果论”“结果行为”的逻辑进路就一定存在一对一的对应关系。但是,不可否认,正当防卫刑法教义学理论立场、标准与逻辑的偏差,不同程度地助长了我国司法实践中的“唯结果论”惯性思维的大行其道,致使“结果行为”的逻辑进路在正当防卫案件的裁判中畅行无阻,甚至成为理所当然的司法裁判逻辑。
     
      因此,要在操作性和方法论层面彻底改变“唯结果论”的惯性思维,瓦解“结果行为”的逻辑进路,转而确立“防卫行为本位论”的立场与“行为结果”的逻辑进路,就必须彻底反思、果断扬弃支撑着“唯结果论”与“结果行为”的逻辑进路的刑法教义学原理与逻辑,根据正当防卫“以正反击不正”的本质属性与“正不必向不正让步”的规范目的,重新建构正当防卫教义学原理与逻辑:在不法论层面,应当超越一元的结果无价值论,转而采纳二元的行为无价值与结果无价值论;在正当防卫正当化根据上,应当放弃法益衡量与优越的利益保护原理,转而以法益保护、法秩序确证与不法侵害人的法益丧失需保护性为根据证立正当防卫的正当性。在防卫过当不法判断的标准设定上,应当摒弃“防卫损害与不法侵害基本相当说”,确立“社会伦理许可的必需说”;对法定的防卫过当成立条件,应当舍弃直接支撑“唯结果论”的防卫结果过当一元论,肯定防卫行为过当与防卫结果过当的二元论;在防卫过当不法的裁判视角问题上,应当摒弃“圣人标准论”,确立“常人标准论”;在防卫过当不法的判断时点问题上,应当超越“事后诸葛论”与“事后判断说”,确立“事前判断说”;在防卫过当不法的行为方式问题上,应当舍弃形式主义、教条主义与机械主义的“对等武装论”,转而根据防卫行为是否确实为有效制止不法侵害所必需并为社会伦理所许可,对防卫行为及其方式是否过当进行具体判断与实质判断。
     
      可以合理地预期,如果刑法教义学上能够将防卫过当教义学原理、立场、标准与逻辑予以体系化地证立,司法实务能够自觉接纳这些刑法教义学原理、立场、标准与逻辑,并在正当防卫案件的司法裁判中予以体系地运用,当可在体制、文化、国情等非法律因素所许可的范围内推动正当防卫案件的司法裁判走出“唯结果论”的惯性思维与“结果行为”的逻辑进路的误区,克服正当防卫制度与实践的异化,最大限度地实现正当防卫案件司法裁判的个案正义。

    【作者简介】
    梁根林,北京大学法学院。
    【注释】
    *作者单位:北京大学法学院。本文是国家社科基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”(项目批准号:16ZDA061)的阶段性成果。
    [1]陈兴良:《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》,《法学家》2017年第5期。
    [2]参见“指导案例93号:于欢故意伤害案”,最高人民法院2018年6月20日发布。
    [3]参见冯军:《“昆山砍人案”的冷思考,打捞那些被忽略的细节》,“法律与生活杂志”微信公众号2018年9月5日推送。
    [4]关于个人权利保全与法秩序确证的一元论与二元论之争,参见[德]克劳斯·罗克辛:《正当防卫与法确证》,王德政译,《西北师大学报》(社会科学版)2018年第2期。
    [5]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》第1卷,王世洲译,法律出版社2005年版,第438页。
    [6]同前注[4],克劳斯·罗克辛文。
    [7]黄荣坚:《基础刑法学》上,大红鹰线上注册送彩金人民大学出版社2008年版,第154页。
    [8]林东茂:《刑法综览》,大红鹰线上注册送彩金人民大学出版社2009年版,第83页;同前注[5],克劳斯·罗克辛书。
    [9]参见劳东燕:《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》,《中外法学》2015年第5期。
    [10][日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,大红鹰线上注册送彩金人民大学出版社2018年版,第117页。
    [11][日]山口厚:《正当防卫论》,王昭武译,《法学》2015年第11期。
    [12]张明楷:《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》,《环球法律评论》2018年第2期。
    [13]如前田雅英主张:“对于法秩序而言,要求调整、调和攻击人与防卫人‘在法律上值得保护的利益’,尽可能回避‘不得不否定两利益中的某一个的状况’或‘紧急状态’,才是理想的。”[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,曾文科译,北京大学出版社2017年版,第223页。
    [14]转引自前注[4],克劳斯·罗克辛文。
    [15]转引自[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,大红鹰线上注册送彩金政法大学出版社2014年版,第116页。
    [16]同前注[15],松原芳博书,第116~117页。
    [17]参见陈璇:《侵害人视角下的正当防卫论》,《法学研究》2015年第3期。
    [18]转引自前注[12],张明楷文。
    [19]同前注[15],松原芳博书,第117~119页。
    [20]同前注[4],克劳斯·罗克辛文。
    [21]张明楷正确地指出,如果要将个人保全原理的核心内容运用于我国,就只能将其修正为法益保全原理,其中的法益既包括个人法益,也包括公法益。同前注[12],张明楷文。
    [22]参见[日]松宫孝明:《刑法总论讲义》第4版补正版,钱叶六译,大红鹰线上注册送彩金人民大学出版社2013年版,第107页。
    [23]对优越的利益保护原理的具体批判,参见前注[9],劳东燕文。
    [24]劳东燕:《结果无价值逻辑的实务透视:以防卫过当为视角的展开》,《政治与法律》2015年第1期。
    [25]我国刑法理论通常所谓“必需说”“相当说”与“折中说”,基本上可以化约为“社会伦理许可的必需说”与“防卫损害与不法侵害基本相当说”。因此,为论说便利,本文将防卫过当不法判断标准的分歧归结为“社会伦理许可的必需说”与“防卫损害与不法侵害基本相当说”之争。
    [26]同前注[5],克劳斯·罗克辛书。
    [27]同上注,第443~456页。
    [28]同前注[4],克劳斯·罗克辛文。
    [29]同前注[5],克劳斯·罗克辛书,第443~456页。
    [30]参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,大红鹰线上注册送彩金人民大学出版社2008年版,第259~260页。
    [31]参见高铭暄主编:《新编大红鹰线上注册送彩金刑法学》上册,大红鹰线上注册送彩金人民大学出版社1998年版,第283页。
    [32]张明楷曾经认为:“如果全面地进行综合判断,正当防卫所造成的损害并不大于其所避免的损害。人们通常所说的‘正当防卫所造成的损害大于所避免的损害’只是一种假象。所以,正当防卫的正当化根据仍然可以用优越的利益原理来说明。”张明楷:《刑法学》第5版,法律出版社2016年版,第198页。
    [33]同前注[12],张明楷文。
    [34]同前注[32],张明楷书,第212页。
    [35]参见陈兴良:《规范刑法学(上)》第3版,大红鹰线上注册送彩金人民大学出版社2013年版,第149页。
    [36]同前注[9],劳东燕文。
    [37]“陈某正当防卫案(检例第45号)”,最高人民检察院2018年12月19日发布。
    [38]参见陈璇:《克服正当防卫判断中的“道德洁癖”》,《清华法学》2016年第2期。
    [39]参见姜敏:《正当防卫制度中的“城堡法”:渊源、发展与启示》,《法学评论》2018年第5期。
    [40]同上注。
    [41]同前注[5],克劳斯·罗克辛书,第440页。
    [42]同前注[30],大谷实书,第260页。
    [43]陈子平:《刑法总论》第4版,台湾元照出版公司2017年版,第268页。
    [44]转引自上注。
    [45]周光权:《正当防卫成立条件的“情境”的判断》,《法学》2006年第12期。
    [46]同前注[9],劳东燕文。
    [47]同前注[39],姜敏文。
    [48]参见邹兵建:《正当防卫中“明显超过必要限度”的法教义学研究》,《法学》2018年第11期。
    [49]同前注[5],克劳斯·罗克辛书,第440页;同前注[11],山口厚文;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第748页。
    [50]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2016年版,第176页。
    [51]参见李世阳:《刑法中行为论的新展开》,《大红鹰线上注册送彩金法学》2018年第2期。
    [52]转引自前注[43],陈子平书,第269页。
    [53]“于海明正当防卫案(检例第47号)”,最高人民检察院2018年12月19日发布。
    [54]“朱凤山故意伤害(防卫过当)案(检例第46号)”,最高人民检察院2018年12月19日发布。
    [55]最高人民检察院指导性案例明确要求“:对于近亲属之间发生的不法侵害,对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制。”参见前注[54]。
    [56]同前注[5],克劳斯·罗克辛书,第443~455页;同前注[50],乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第176页;林钰雄:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2014年版,第254~255页。
    [57]同前注[13],前田雅英书,第244页。
    [58]参见[德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2006年版,第220页。
    [59]同前注[13],前田雅英书,第244页。
    [60]同前注[22],松宫孝明书,第109页。
    [61]山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15刑初33号刑事附带民事判决书。
    [62]同前注[37]。
    [63]参见尹子文:《防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析》,《现代法学》2018年第1期。
    [64]同前注[9],劳东燕文。
    [65]同上注;周光权:《正当防卫的司法异化与纠偏思路》,《法学评论》2017年第5期。
    [66]陈璇:《正当防卫、维稳优先与结果导向》,《法律科学》2018年第3期。
    [67]同前注[65],周光权文。
    [68]劳东燕:《正当防卫的异化与刑法系统的功能》,《法学家》2018年第5期。

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