新技术条件下的“公共领域”
知识产权的自然权利主张
2019/2/5 16:12:33 点击率[21] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】知识产权法
    【出处】《政治法学研究》
    【写作时间】2015年
    【中文关键字】公共领域;工具主义;自然权利;公地
    【全文】

      当代对自然权利论的拒斥就导向了虚无主义——不,它就等同于虚无主义。
     
      ——列奥·施特劳斯[1]
     
      一、“公共领域”与“公地悲剧”
     
      新兴技术从来没有像今天这样如此贴近我们每个人的日常生活。“云”计算、“大数据”、“互联网+”这些曾经只出现在专业领域内的词汇,甚至成为近年来国家政策或正式文件中的常见表达。一方面,新兴技术已经成为驱动经济增长主要因素,越来越多的人从事着同这些技术直接或间接相关的工作,在由创新因素所开拓出的市场中谋生致富。而另一方面,新兴技术,特别是一些具有“破坏性力量(Disruptive Power)”的技术,很大程度上已悄然改变或将会改变现有经济社会样态。[2]如果要描述当前技术变革的核心特征,“信息”毫无疑问是最为恰当的词汇。互联网、数字化等已算不上新鲜的技术,重新定义了信息的保存和传播。而移动互联网兴起加上各种移动终端的普及,使得信息的收集与汇总成为关乎每个普通人的寻常事。近年来红极一时的“大数据”,则掀起了整场信息狂欢的高潮。针对容量极为庞大的数据样本的深度挖掘,让我们能够了解并重新认识许多直观现象下不甚直观的关联性要素。对因果关系的探究,转化为要素间相关性的考察。[3]这实际上意味着,对信息的理解和利用方式发生了重大的变化。
     
      由此带来的冲击是多方面的。对于法律领域而言,直接调整创新成果上权利的知识产权制度更是首当其冲。人类的创新活动,首先表现为对既有信息的获取和利用,并且或多或少受惠于先辈的智力贡献。[4]如果将创新视为某种意义上的新信息生产机制的话,对知识产权制度功能效果的评断,就有赖于对现实信息制造与传播状况的评断。围绕着“信息”这个核心要素加以展开的新兴技术,显然直接影响着评断的结论。借助于数字化存储和互联网传输,在传统印刷时代相对困难的信息保存、复制和传播已经不再那么麻烦。越来越多的信息作为创新基础,能够以很低的成本进入到“公共领域”。这在一定程度上降低了创新活动的成本。但这种便利同时也可能导致权利人无法从自己的创新成果中获得报偿,减弱了人们进一步努力的动力,而抑制了创新本身。[5]在新兴技术所具有的正负双重效应下,为了有效实现创新激励这一基本制度目标,知识产权必须在创新成果的独占与分享之间做出权衡。换句话说,知识产权的核心任务,就是要在“公共领域”上划定公私间的界线。
     
      特别需要澄清的是,“公共领域”这个术语本身具有迷惑性。在知识产权的法律框架中,严格法律意义上的“公共领域”主要是指超出权利保护期限,以及不受知识产权保护的那些知识信息。[6]简而言之,“公共领域”就是不受知识产权保护的领域。对知识产权的权利而言,“公共领域”通常被视为一种异己性的存在。[7]在教义的层面上,这种认识并没有什么问题,但因此同时也就使其继承了知识产权教义本身的偏见。私权之外,才涉公益。而私权优先,知识产权保护之合理,正在于其保障了个人对自己创新成果的私人权利,从而使得创新得以繁盛且持续。这些成果,最终都将进入“公共领域”中,因此尽管并非直接关联,保护知识产权,也就可以视为保护了“公共领域”。换做流行的经济学理论,这种配置私权明晰权界的制度安排,是避免“公地悲剧”的有效方式。[8]按照知识产权正当性一般论说,赋予人们创新成果财产性权利,使权利人在一定时限内能够获得排他的控制力,[9]排除他人不劳而获的行为使权利人能够获利,从而实现对创新活动的补偿与激励。创新行为的正外部性所可能导致的外部交易成本,在私有产权的制度中内化为了界定权利的成本,[10]知识产权因此也就获得了经济效率层面上的正当性。
     
      不同于传统“公地悲剧”理论预设的既有资源,知识产权处理的对象是知识信息这一类抽象物。[11]准确的说,知识产权在整体上对其权利对象的创新性要求,决定其面向的是所谓新的抽象物。按照前面教义化的“公共领域”概念的理解,也就意味着知识产权实际上处理的绝大多数对象最终必然会成为“公共领域”的一部分。但是如果所有人类创造的知识信息一开始就属私权,又来何来“公共悲剧”?更谈不上由此证成抽象物上私有财产的正当性了。因此,将“公共领域”与知识产权割裂开来的看法,只在制定法规则层面有效。在更宽泛的意义上,“公共领域”首先解决的是知识信息共享的问题。知识应当被获取和传播,只有在实现对其广泛的认识和利用,对知识的创新才是有意义的。而历史的看,无论中西,对思想的管控或抑制都无法成为知识产权萌芽的土壤。在这个意义上,知识等抽象物上权利的原初形态,是一种生而为人便当然能够对其加以利用的共同权利。而“公共领域”也正是在这种贯穿于过去和将来的预设中加以建构的。换句话说,“公共领域”是知识信息所存在的常态,是波普尔所谓“第三世界”的客观知识形态。[12]在经济效率层面援引“公地悲剧”来为抽象物上赋予个人财产权利辩护,“公共领域”必须成为前提。私权的建构是为了垄断的需要,而不是颠倒过来将垄断的效果视为私权天然的特性。在知识产权规则中,财产性权利是手段,有限的垄断才是制度的目的。对“公共领域”认识的偏差,也正源于知识产权自近代以来所采取的权利化修辞,[13]将自身的规则特性由垄断特权变革为了财产权利。
     
      二、知识产权基础理论的双重面向
     
      作为伴随工业革命而兴盛起来的知识产权法,在古老繁复民商事法律体系里面算得上是相对年轻的部门。对其规则性质的认定,一直在财产与垄断之间游移不定。关于知识产权的基础理论,也存在着财产权利与竞争规制两种截然不同的理论面向。
     
      知识产权基础理论直到今天依然充满困惑的原因当然是复杂的。这其中很重要的因素,在于历史上知识产权制度是作为商事规则,作为一种经营垄断许可特权出现的。[14]无论是被视为近代专利制度发端的英国《垄断法》上的专利垄断例外,还是奠定近代版权制度的《安妮女王法》的版权性条款。这一类权利诞生之初,均脱胎于国家对新兴产业的鼓励政策,或是对商业贸易习惯的官方确认。然而,这种商法意义上的规则体系,在其发展演变的过程中,却将自己的权利性质及正当化论证,从一种产业鼓励政策与商业活动规范的立场,转变为了类似传统实体有形财产权利的理论架构。[15]这使得关于财产的权利逻辑与论证话语,取代了原本由商业规则所掌控的领域,将知识产权制度建构为主导一切抽象物上权利财产式的控制性规则体系。不论是起先受到其规制的商业活动,还是普通人的日常生活,都在这个传统的体系中被挤压为同一种财产权利的规则逻辑。[16]这种关于抽象物的财产逻辑是如此霸道,以至于在相当大的程度上已经危害到了普通人的自由。[17]知识产权基础理论的这一特定偏向所造成的诸多现实问题,促使我们不得不重新开始思考,一种知识产权上的财产权利逻辑是否具有充分的合理性。
     
      正如部分学者已经注意到并试图提倡的观点,一种财产权利意义上的知识产权不单自身在逻辑上很难获得充分的证成,同时从制度演变的历史及现实的规则效果看,知识产权也与传统财产存在较大区别。知识产权似乎应当放弃自己作为一种财产权利的法律定位,而重新回到更具本源意义的贸易规则,在商法领域重新厘清自己的话语。[18]但是从另一方面来看,知识产权法多年司法实践的历史,以及今天主流知识产权法的学说理论所惯用的财产话语,显然已是不容忽略的既有事实。除非有充分的理由和必要,否则彻底摒弃既有知识产权制度并不明智,[19]即便反对现行知识产权法律制度作为财产权利的设置,当今知识产权研究也已经不太可能完全脱离财产权利的命题与理论来展开相关议题的讨论了。
     
      在确定了财产命题主导的前提下,对于知识产权正当性的论证,则更是依赖于财产哲学所提供的理论支撑。[20]特别是在当今经济社会形态条件下,高速发展的科学技术已经将我们对于抽象物资源利用的重要性提升到了一个前所未有的高度。无论我们对技术所改变的生活样态接受与否,未来世界的社会秩序很难排除对抽象物资源加以利用时,所应遵循制度规则的谨慎考虑。[21]而财产制度,确切的说,财产权利的法律制度,正是处理人们如何获取并控制资源的一套规则体系。[22]无论将来要如何调整或改变财产规则中的理论、概念或具体条文。只要是调整以某种资源为对象的人与人之间关系的规范体系,则当然属于财产命题所涵盖的范畴。[23]因此,澄清知识产权制度自身基础理论的研究,在财产理论层面的探讨就无法回避。即便我们对于知识产权本身究竟应归于竞争规则还是财产规范仍心存疑惑,针对抽象物资源建立一套合理有效的分配规则体系依然必要。在这个意义上,将知识产权归于财产权利的理论框架下来加以思考,也就成为了可能的选择。更何况,财产的概念本身也并非铁板一块。同自由正义这类抽象概念相似,“财产”也能够理解为一种阐释性概念来加以阐释。[24]在财产的抽象观念之下,还同时存在诸多不同的具体概念,[25]财产命题本身在不同情境下,可以同时阐述为多样的制度形态和多种不同的命题阐释。以财产的角度来看待知识产权专有权利,并适用相关理论对知识产权的问题加以检讨也就不存在什么障碍。
     
      当然,这并不意味着知识产权的权利就自然成为了财产。从制度功能的角度来说,知识产权的规则体系显然同竞争秩序的规制有关。[26]但正如民法上的契约自由与诚实信用也能够起到规范交易秩序的效果,规则效果与规则自身之间本就有所区别。因此,知识产权的制度功能与其权利样态是两个完全不同的问题。相应的,知识产权整体制度的正当性与知识产权专有权利的正当性,实际上也是两个不同层面的考量。进一步讲,知识产权关于财产与垄断的两种理论面向,在很大程度上同这两种不同层面问题的不同关切有关。不过这也就引出了新的问题。如果说,财产是对知识产权权利的研究,而垄断是针对知识产权制度的功能效果而言的,那么知识产权正当化的问题要讨论的究竟是什么呢?
     
      经典的知识产权正当化研究,往往将问题设定为在抽象物上传统财产权利适用的正当性论证。[27]直白的说,也即是要论证知识产权为什么是一种财产。在权利实现的层面上,财产作为一种排他的对世性权利,当然也可以视为某种意义上的垄断。[28]知识产权专有权利所具有的排他性,直观上非常接近于财产权利的形式。这样推论下来,知识产权似乎是通过财产权利的形式,赋予权利人以一定范围内的垄断,从而将合理的垄断与不正当竞争加以区分,实现对市场秩序的有效规制。但这并不能说明知识产权的权利,就当然完全等同于传统意义上的财产权利。纵观诸国立法成例,也鲜有将知识产权与一般财产相提并论的规范设置。[29]因此,对知识产权作为财产权利的正当性论证,实际上是要说明知识产权的权利在多大程度上同财产相类似,并阐明具体争诉情境中如何适用财产权利的理论与规则才是正当的。[30]但对具体规范的解释适用,并不意味着研究本身仅是纯粹法教义学层面的对策性考量,而放弃正当性基础层面的证成。毋宁说,正是通过对具体规则适用的检讨,才使我们得以摆脱简单贴标签式的理论路径依赖,将知识产权在财产与垄断两种不同理论倾向的立场之争,转化为针对实际问题的讨论。换句话说,知识产权正当性基础的讨论,需要从更为实际的命题出发,一点点勾勒出整个规则体系的样态,并最终回答知识产权是何种权利的问题。
     
      三、知识产权工具主义:缘由与批判
     
      功利论与道义论,工具主义与绝对财产主义。这是知识产权在基础理论的讨论中常见的两组对应命题。尽管问题的视角与进路不同,所涉观点也存在交叠。但从整体上看,功利论与工具主义多属英美法的传统,对知识产权规则采取偏实用的立场。道义论和绝对财产主义,则是受大陆民法体系的影响,更强调权利本身固有的价值。
     
      由功利论主导,对知识产权制度采取工具主义的立场是今天知识产权研究的主流。区别于古典自由主义所论自然权利,知识产权作为垄断例外的特权,自其规范的起源之初就很难摆脱政治社会的制度性架构,更无法成为不可剥夺的权利。[31]之所以为知识产权的权利提供法律上的保护,更多是意在强调其制度功能层面对于创新行为所起的激励或补偿作用。美国宪法中有关知识产权条款是体现这个观念最具代表性的立法例,在其精神影响下,各国知识产权的立法意旨通常被认为是功利主义的,我国也不例外。[32]当然,知识产权法提供的激励所意图保证的,并非孤立的创新行为。更何况,某项具体的创新往往具有历史偶然性,而从事创新的个人也不会全都是在绝对经济理性人的算计下行动。从整体上说,以工业革命为标志的现代,其发展的动力正在于通过知识产权这种制度化的权利安排,将技术创新行为与经济社会发展紧密结合在一起。创新,不仅是单纯的科学技术行为,也绝非单单依赖天才的偶然事件。科学技术的进步,同时被视为积累财富促进经济的重要手段,从而形成稳定的技术变革与经济发展的良性循环。[33]也正是基于功利的考量,知识产权赋予做出创新贡献的个体以垄断特权,显然并非认同个人对其成果拥有天然的权利。但从社会整体利益上来衡量,在有限期限内的垄断是为获得更多创新成果所支付的合理成本。[34]作为一个系统性创新激励措施,知识产权的工具主义立场似乎能够提供很好的制度正当性论证,并且为具体规则解释适用方法的取舍提供了更为合理的指导。
     
      在知识产权的学说传统上,立基于工具主义的政策性考量,也远多于自然权利的主张。之所以会呈现出这种样态,不仅仅是因为历史上的知识产权是一种垄断特权。[35]进一步讲,在当代法律体系中,知识产权更多的被视为同一般财产相类似的私权,更加注重其个人性,强调公权力不能任意剥夺这种权利。尽管适应于近代财产权利学说的变革,[36]知识产权即便在当代已较为普遍的被视为财产权利,依然不能简单视同绝对所有权意义上的财产。因为在古典自然权利层面所谈论的财产,其核心构架侧重权利先验于公共性权力而存在,以及权利自身所具备的正当性价值。[37]而工具主义的知识产权,更强调通过成文法的方式设定权利,目的在于实现国家对特定产业政策的调控,或是维护行业内的市场竞争秩序。[38]在工具主义的知识产权学说体系中,财产本身并不超越其他权利成为裁断的决定性要素。拥有知识产权的专有性权利,也仅仅只是基于制定法规则,而服务于更为重要的目标。财产性权利在价值衡量的体系中决定性地位的丧失,也就构成了对知识产权自然权利学说的拒斥。
     
      回顾历史,工具主义立场对形塑当代知识产权制度体系无疑发挥了重要的作用。在英国文学财产权争论中,作者由于付出了脑力劳动因而对其作品享有财产的自然权利的观点具有很大的影响力。对事实汇编作品的独创性认定标准中,“额头之汗”原则便是这种法律理念的直接体现。[39]而现代知识产权规则,已经抛弃了这种过于保守的自然权利立场。通过作品独创性要件的解释中增加“最低限度的创造性”要求,排除了对简单事实信息汇编的著作权保护。背后的理由,主要就在于对事实信息赋予财产权利,很可能导致过度垄断而在整体上造成了不合理的信息使用负担,反而提高了创新的成本。[40]显然,这种论证很大程度上依赖于功利主义的衡量,对知识产权本身制度绩效因素的考虑占据着主导地位。相对应的,知识产权权利认定与证成的标准,当然的需要排斥财产自然权利所具有的决定性地位。也即是说,知识信息抽象物上权利所实现制度效果的功利主义判断,决定了知识产权权利本身的工具性定位。对知识产权工具主义立场的限定,服务于创新活动的制度绩效,服务于“公地悲剧”的理论预设。坚持工具主义的知识产权理论,也就意味着必须要采纳更宽泛的“公共领域”概念,知识产权专有权利作为垄断的例外,是制定法的人为创设。而知识信息等抽象物对应于“公共领域”,则成为共有共享自由使用的自然权利。工具主义的知识产权体现的工具性,是相对于“公共领域”的自然性而言的。缺失了“公共领域”的自然权利基础,谈论知识产权自身的工具性是没有意义的。
     
      另一方面,立场并不会仅仅停留在抽象层面。当进入到现实争诉的场景中时,工具主义的知识产权理念对具体知识产权权利及其范围确定的影响显而易见。甚至进入具体争议中,司法实践层面对规则条款的适用,也被认为需要遵循功利主义的立场。[41]严格说,这种观点遵循的是法律适用方法中“尊重立法者原意”的主张。[42]实际上,对功利主义立法的尊重,并不必然意味着对规则的解释也需要遵循相同的路径。具体争议中,司法实践所需要考量的问题,并不像立法活动那样具有很强的全局规划和政策导向的性质。面对现实的案件争议,在规则约束条件下考虑当事人的权利实现或责任分担,顾及最终裁判结果的现实社会效果。在法庭内外所呈现出的更多样化的因素,使得法官自由裁量的空间必然存在且必须存在。[43]在不同的诉争情境中,工具主义立场的知识产权依然需要处理好财产与垄断之间如何权衡的问题。固守工具主义立场,很可能会将具体案件中某方当事人利益误认为制度绩效本身。
     
      就现实情况而言,医药生产领域少数大型制药企业掌握着绝大多数相关专利,并实际上垄断了相当部分的新药研发活动已是不争的事实。互联网通信设备以及消费数码产品产业的状况也大抵类似。[44]对此,比较常见的辩解是,如果不能通过知识产权制度确立的财产权利来为这些依赖大量投入的创新活动提供经济上的保障,那么创新活动本身必然会受到抑制。反过来,保障大型企业所拥有的知识产权,为企业的研发活动提供充分的激励,不单确保了企业对研究的持续性投入,同时也间接保证了足够数量科研人员受雇从事这些活动。[45]不可否认,现代科技对资金和人力投入的依赖远胜以往,但这并没有使资本投入与财产权利之间的关联得以正当化。至少在规条字面上,促进创新才是知识产权的制度目的,而非保护资本。实际上,资本投入所能保证的更多的是创新活动的数量或规模,而不是直接对应于创新成果。尽管从常识判断,更多的创新活动与更多的创新成果正相关。但在大企业研发高度组织化的创新机制下,成功的创新必然分摊不成功创新的成本,对知识产权的保护自然也就成为全部资本投入的补偿机制。固守知识产权工具主义的立场,制度的效果本身被认为足以完成权利配置的正当化,传统自然权利意义上财产命题所要求的个人因素与公私界分就成为不太重要的问题。这就可能使垄断混同为财产的问题变得模糊,并进而遮蔽了知识产权制度背后事实创新行为和权利所有人之间分离的现实。
     
      进一步讲,单纯绩效意义上的合理性,并不能使知识产权回避在人类智力成果上要如何实现群己界分的难题。合乎经济效率的垄断依然是垄断。财产权利虽然在一定程度上表现出对特定资源的控制力,但这种控制力本身在自然权利层面上是能够获得证成并加以限制的。因此,回归财产特别是一种自然权利意义上的财产权利理论就显得很有必要。
     
      四、洛克传统与“公地”命题
     
      将知识产权视为财产权利加以论证的理论上的始作俑者,正是洛克。从英国文学财产权的争论开始,[46]将洛克的财产哲学用于知识产权正当性的论证,这一财产哲学进路就成为最为重要的知识产权正当性论证之一。[47]因此,对于知识产权财产逻辑的理论批判,从洛克的财产理论开始是直观上最为自然的选择。当然,促使我们回到洛克传统的原因,并不仅仅因为其财产哲学在知识产权领域适用的长期历史。更重要的是洛克财产理论,是经典自然权利的财产理论。在对于财产权利本身性质的理解上,一直都存有财产权利是否先于法律而存在的争论。其中,认为个人财产权利是先于国家制定法的这种自然权利观中,洛克的财产哲学正是其中最为重要的代表性理论。进一步讲,洛克财产哲学所具有的古典自由主义自然权利特性,正是本文所希望阐发并提倡的立场。特别是在今天,知识产权作为自然财产权利的理念,似乎已经是一种陈旧过时,且非常危险的看法。如果我们将知识产权视为商业经营上的垄断特权,那么将这种特权财产化,甚至是赋予其自然财产权利的身份,确实可能造成实际的不平等,并且间接的纵容了经济地位上的强者对人们基本自由的威胁。因此,对知识产权的自然财产权利持怀疑态度的研究者,往往选择由自然权利转向工具主义的功利立场,甚至抛弃财产权利的架构,而试图恢复知识产权一般垄断特权的理解。[48]但采用一种工具主义的立场,试图强调作为垄断特权的知识产权其权利所需要承担的相应责任,[49]并不能从根本上解决一般所理解的自然权利可能造成的实质不平等。同时,工具主义也同样有造成一种“强者通吃”的危险。[50]绩效评价表面上客观标准,对现实的创新行为及其背后权利配置问题的掩盖,实际上可能正是今天被经济理性挟裹的知识产权无序扩张表现的元凶之一。
     
      对自然权利观念的忧虑,同人们对绝对主义的拒斥,以及人们对自身个性和个人需求的多样性的认知与渴求有关。[51]因此,自然财产权利很容易被理解为一种绝对主义的所代表的,不可辩驳的个人对物的绝对控制。在这个意义上理解知识产权,那么我们不得不对依据自然权利观念建立起来的抽象物上绝对控制产生疑虑。而根据一般财产理论的理解,洛克财产哲学对于财产正当性论证的核心命题是“劳动”,因此这一理论也多被冠以“财产劳动论”的称号。[52]通行的洛克财产理论在知识产权上的适用,大多也采取的是这个角度。这一类观点往往认为发明人或著作权人在从事创新或创作活动时,付出了大量艰辛的智力劳动,因而对其作品应当获得财产权利保护的正当诉求。然而,这显然只是对于洛克财产理论的一个非常片面的理解。[53]在洛克对财产自然权利的阐释中,“公地”命题处在一个更为初始性的位置上。[54]从这一点出发,知识产权的自然权利主张也属于洛克财产理论的传统。只不过同既有论述不同的地方在于,传统知识产权理论上的“公地”,往往被理解为一种客观知识意义上的抽象物资源。[55]但“公地”命题不能仅仅只是一种外在的资源实体,它本身作为财产权利的基础,特别是在洛克财产理论中作为财产权利的基础,有其自然法上的规范意涵。
     
      国内现有的研究对“公地”命题本身的阐释也存在相同的误解。单从中文著作或研究将“公地”命题翻译为“共有知识”,[56]或是“知识共有物”,[57]就能够看出多数论者也停留在对于“公地”命题的客观化理解上。但实际上,只有通过一种作为自然财产权利基本规则的“公地”命题和理论,才构成了一个更为完整和纯粹的洛克财产理论。更极端的说,作为一个自然法上具有规范性概念的“公地”,其本身就足以为财产权利提供完整的正当化理据。而当“公地”为个人财产权利提供哲学理论的支撑时,它的核心关注并不在于证成特定个人对特定物的财产性控制的正当性,而是试图建构起一个有关个人实现生存和完整自我的权利与自由的自然法规范性要求。财产的自然权利架构,因而就不仅仅是关乎个人对外在物的绝对控制,同时也涵盖了一种社会性层面的基本关注。这个意义上的财产自然权利,也就不仅仅是保护个人权利的规则设置,也同时能够成为保障公共利益(Public Good)的指导性体系。从对“公地”命题的再次定义出发,重构财产权利的基础架构,并由此提供今天后工业资本生产条件下,所真正需要的自然权利意义上知识产权理论。
     
      五、“公共领域”的重建:新技术环境下的自然权利变革
     
      从“公地”命题出发重新审视“公共领域”相关理论,也即是对知识产权作为一种自然权利的重新主张。当然,这并不意味着我们回到了古典自然权利的财产理论,强调私权至圣,财产权利成为裁断争议的最高准则。将“公共领域”作为知识产权自然权利的基础,在规范层面上理解“公共领域”原则,主张以“公地”为基础的财产自然权利。不单纯以制度效果论其权属,而是对抽象物的专有利用提出在公共层面上更严格的自然权利要求。
     
      传统工业时代的技术条件下,对无限制的知识产权自然权利批判工作,知识产权的工具主义已经基本完成。[58]今天我们面临的新技术条件下的问题,则主要是在工具主义理论倾向下,唯制度绩效标准至上的教条将垄断重新神化为财产。由互联网、“大数据”等新兴技术所开放出的抽象物资源成为商业的新疆土。但是对这些资源加以商业化利用的前提,首先应当是其权利归属的问题。当然,对工具主义立场来说,这可能算不上什么难题,因为只需要制度的效果符合经济效率原则就能够获得证成,而原初状态下权利归属的正当性则不再重要。这种立场一方面,强调财产权利本身具有的控制力,另一方面又排除掉自然权利的财产归属原则。辗转腾挪间,实际上实现的是垄断利益的最大化。
     
      垄断是特权,有赖于国家通过制定法来赋予。财产权利则不尽然。赋予财产以超越一般政治构架的更优先地位和控制力,正是由于其在权利基础上有着来自“公地”自然法规范的更严格要求。工具主义的知识产权的力量,在于国家政治性权力与绝对意义上的私人所有权间的对抗。但这种建构在单一政治主权构架下的治理模式,对于已经突破了国家、地域乃至民族的互联网等新兴技术显然不再奏效。资本透过工具主义的制度绩效标准,掩盖对抽象物资源的垄断和攫取。不同国家间的知识产权制定法,实际上将“公共领域”碎片化。在每个单独法域中显得有效率的安排,实际上都不可能关照到新兴技术所面向的超国家空间。正是在这个意义上,优先于国家政治性安排的自然权利才成为必要。至少在知识产权的层面上,个人绝对的自然权利已经消亡。但基于“公地”的自然权利,也即是基于“公共领域”的知识产权自然权利正在兴起。

    【作者简介】

    徐珉川,男,1987年生,江苏南京人,法学博士,法学经济学双学士,东南大学法学院副研究员,人民法院司法大数据研究基地研究人员。

    【注释】
      [1][美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,北京:三联书店,2009年,第5页。
     
      [2] See Mckinsey GlobalInstitute, Disruptive technologies: Advances that will transform life,business, and the global economy, (2013 May), available at http://www.mckinsey.com/insights/business_technology/disruptive_technologies.
     
      [3] Kenneth Cukier &Viktor Mayer-Schoenberger, The Rise of Big Data: How It's Changing the Way We Think About the World, 92Foreign Aff. 28 2013, 31-32.
     
      [4] Suzanne Scotchmer, Standingon the Shoulders of Giants: Cumulative Research and the Patent Law, The Journalof Economic Perspectives, Vol. 5, No. 1, (Winter, 1991), 30-33.
     
      [5] [美]迈克尔A 艾因霍恩:《媒体、技术和版权:经济与法律的融合》,赵启杉译,北京大学出版社,2012年,第7页。
     
      [6]王太平、杨峰:《知识产权法中的公共领域》,《法学研究》,2008年第1期,第19-20页。
     
      [7]曹新明:《知识产权与公有领域之关系研究》,《法治研究》,2013年第3期,第31-32页。
     
      [8][美]埃莉诺·奥斯特罗姆:《公共事物的治理之道:集体行动制度的演进》,余逊达,陈旭东译,上海译文出版社,2012年。
     
      [9]吴汉东:《知识产权基本问题研究》,大红鹰线上注册送彩金人民大学出版社,2009年,第22页。
     
      [10] Guido Calabresi & A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of The Cathedral,85 Harv. L. Rev. 1089.
     
      [11] Peter Drahos, A Philosophy ofIntellectual Property, Dartmouth, 1996
     
      [12][英]卡尔·波普尔:《客观知识:一个进化论的研究》,舒炜光,卓如飞,周柏乔,曾聪明等译,上海译文出版社,2005年。
     
      [13] Peter Drahos, A Philosophy ofIntellectual Property, Dartmouth, 1996.
     
      [14]参见黄海峰:《知识产权的话语与现实:版权、专利与商标史论》,华中科技大学出版社,2011年,第2页。
     
      [15] See Christopher May &Susan K. Sell, Intellectual Property Rights: A Critical History, Lynne RiennerPublishers (2006)。
     
      [16] See Peter Drahos, APhilosophy of Intellectual Property, Dartmouth, 1996, 1.
     
      [17] See Peter Drahos, APhilosophy of Intellectual Property, Dartmouth, 1996, 1.
     
      [18]参见黄海峰:《知识产权的话语与现实:版权、专利与商标史论》,华中科技大学出版社,2011年,第2-3页。See also, Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth,1996, 224-225.
     
      [19][美]弗里茨·马克卢普:《美国的知识生产与分配》,孙耀君译,大红鹰线上注册送彩金人民大学出版社,2007年。
     
      [20] See Robert P. Merges, Justifying Intellectual Property,Harvard University Press (2011), 4-5.
     
      [21] See Peter Frase, Four Futures, in Jacobin, ISSUE 5 (2011), available at https://www.jacobinmag.com/2011/12/four-futures/,(last visited Apr. 8 2014)。
     
      [22] See Jeremy Waldron, The Rightto Private Property, Clarendon Press (1988), 35.
     
      [23]吴汉东:《知识产权基本问题研究》,大红鹰线上注册送彩金人民大学出版社,2009年。
     
      [24] See Ronald Dworkin,Justice for Hedgehogs, The Bleknap Press of Harvard University Press (2011), 161-163.
     
      [25] See Jeremy Waldron, The Rightto Private Property, Clarendon Press (1988), 31.
     
      [26]这一点,在商标法领域表现的尤为明显。“王老吉”商标案就是典型。围绕“王老吉”商标权的争议,相关争诉从最初商标许可争议一直延续到商品包装装潢以及广告宣传的不正当竞争问题。而且最初的商标使用权的归属,在很大程度上影响到了后续诉讼的发展。
     
      [27] See Robert P. Merges, Justifying Intellectual Property,Harvard University Press (2011), 2.
     
      [28] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth,1996.
     
      [29]我国民法通则中对个人创新的权利保障条款就是很好的例子。
     
      [30] Merges教授就敏锐的认识到了这一点,并提出了一系列“中层原则”作为知识产权正当化论证的支撑。See Robert P. Merges, JustifyingIntellectual Property, Harvard University Press (2011)。
     
      [31]古典自由主义所言人最基本的,不可剥夺的自然权利,即生命、自由和财产。参见[英]洛克,《政府论(下)》,叶启芳,瞿菊农译,商务印书馆,1964年。
     
      [32]崔国斌:《知识产权法官造法批判》,《大红鹰线上注册送彩金法学》,2006年第1期。
     
      [33] [英]麦克法兰:《现代世界的诞生》,管可秾译,上海人民出版社,2013年,第57-74页。
     
      [34]崔国斌:《著作权法》,北京大学出版社,2014年,第1页。
     
      [35] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth,1996.
     
      [36] Charles A. Reich, The NewProperty, 73 Yale L.J. 733.
     
      [37] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth,1996.
     
      [38]崔国斌:《知识产权法官造法批判》,《大红鹰线上注册送彩金法学》,2006年第1期。
     
      [39][美]罗伯特·P. 墨杰斯等:《新技术时代的知识产权法》,齐筠,张清,彭霞,尹雪梅译,大红鹰线上注册送彩金政法大学出版社,2003年。
     
      [40][美]罗伯特·P. 墨杰斯等:《新技术时代的知识产权法》,齐筠,张清,彭霞,尹雪梅译,大红鹰线上注册送彩金政法大学出版社,2003年。
     
      [41]崔国斌:《知识产权法官造法批判》,《大红鹰线上注册送彩金法学》,2006年第1期。
     
      [42]解释适用法律的不同立场,在美国宪法解释的研究中有充分的探讨,孰优孰劣并无定论。相关研究可参见[美]劳伦斯·H. 却伯、迈克尔·C. 多尔夫:《解读宪法》,陈林林、储智勇译,上海三联书店,2013年,第43-89页。
     
      [43]李雨峰:《知识产权民事审判中的法官自由裁量权》,《知识产权》,2013年第2期。
     
      [44]这当然不是说传统产业中的垄断状况就更好,但传统产业的垄断多是基于对资源或渠道的垄断。这一类垄断的性质及其规制,显然不同于知识产权对抽象物的垄断。
     
      [45] Robert P. Merges, JustifyingIntellectual Property, Harvard University Press (2011)。
     
      [46]黄海峰:《知识产权的话语与现实:版权、专利与商标史论》,华中科技大学出版社,2011年,第29-30页。
     
      [47] See Christopher May &Susan K. Sell, Intellectual Property Rights: A Critical History, Lynne RiennerPublishers (2006), 20-21.
     
      [48] See Peter Drahos, APhilosophy of Intellectual Property, Dartmouth, 1996, 215-224.
     
      [49] See Peter Drahos, APhilosophy of Intellectual Property, Dartmouth, 1996, 221.
     
      [50]参见凌斌:《“肥羊之争”:产权界定的法学和经济学思考——兼论<商标法>第9、11、31条》,《大红鹰线上注册送彩金法学》,2008年第5期,第173页。
     
      [51]参见[美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,北京:三联书店,2009年,第5页。
     
      [52]参见冯晓青:《财产权产生的哲学基础:洛克劳动理论探微》,《株洲工学院学报》,2004年11月,第18卷第6期,第14-15页。
     
      [53]德霍斯指出,洛克财产理论的核心立场应当是这样一组命题:1.上帝把世界赐予人类所共有。2.个人对自己的人身拥有财产的权利。3.个人的劳动由此属于自己。4.个人将自己的劳动同公地上的物相混合,则那个特定物就成为这个特定个人的财产。5.这种财产权的正当条件是有足够多同样好的东西留给其他人共有。6.个人不能从公地上取走超过其可以充分利用的部分。SeePeter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth, 1996, 44.
     
      [54] See Peter Drahos, APhilosophy of Intellectual Property, Dartmouth, 1996, 55. See also, SeanaValentine Shiffrin, Lockean Arguments for Private Intellectual Property, in NewEssays in the Legal and Political Theory of Property, ed. by Stephen Munzer,Cambridge University Press, 2001, 138-167, 143.
     
      [55] See Peter Drahos, APhilosophy of Intellectual Property, Dartmouth, 1996, 54-56.
     
      [56]参见[澳]彼得·德霍斯:《知识财产法哲学》,周林译,商务印书馆,2008年,第52-79页。
     
      [57]参见冯晓青:《知识共有物、洛克劳动学说与知识产权制度的正当性》,《金陵法律评论》,2003年春季卷,第72页。
     
      [58] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth,1996.

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