缺位、错位与归位:民法方法论在民事判决中的“谦抑”表达
2019/1/7 8:49:17 点击率[164] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民商法学
    【出处】《大红鹰线上注册送彩金应用法学》2018年第4期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】实践中,法官在民事判决中运用方法论呈现三种形态,即方法论的缺位、错位和适位。剖析其成因,有以下几个层面的障碍:观念障碍,如对于民法方法论不熟悉或不了解等;机制障碍,如法官办案责任豁免机制的不健全、判决说理激励机制不完善等;其他障碍,如欠缺运用方法论的经验积累等。在司法改革如火如荼推进的背景下,不利于方法论运用的体制机制正被逐步淘汰,在民事判决书中导入方法论迎来了良好的契机。具体可以有以下几个层面的考量:在价值判断层面,导入方法论需要进行利益衡量;在基本原则层面,导入过程中要秉承“谦抑”的原则;在具体规则层面,需要区分原告的诉求是否具有请求权基础而采取不同的规则。
    【中文关键字】民法方法论;民事判决;谦抑;利益衡量
    【全文】

      1966年,在《论作为科学的法学的不可或缺性》的演讲中,德国民法学家拉伦茨针锋相对地反驳了德国法学家基尔希曼于1847年在《论作为科学的法学的无价值性》一文中所提出的法学否定论,拉伦茨在反驳的基础上套用康德的名言进一步指出:“没有法学的法律实践是盲目的,不与实践问题相交融的纯粹法学则是空洞的。”也就是说,法学和法律实践是互相依存的,法学的价值在于为法律实践提供指导,否则法律实践将会迷失方向。这里所说的法学,用拉伦茨自己的话说就是,按照特定方法对实在法进行的思想的诠释和领悟。而拉伦茨所说的特定方法,就是民法方法论。如果上述拉伦茨关于法学和法律实践的关系的论断是正确的,那么民法方法论对于民事法律实践的重要性也就不言而喻,即民法学借助于民法方法论这一工具为法律实践提供指导。而撰写民事判决书无疑是法律实践中最为重要的内容之一,因此,从逻辑上讲,民法方法论也应该是撰写民事判决书的重要工具。然而,司法实践中,我国法官对于这一工具的运用情况究竟如何,是娴熟地导入还是生涩地拒绝,是审慎地驾驭还是快意地哗宠?民法方法论本身作为一种工具,对于民事判决到底有何价值,民事判决书是否真的有必要运用民法方法论?如果有必要,则应该如何运用,是否存在导入方法论的“方法”?面对这一系列的追问,作为法律实践者的法官,是否也该暂时放下手头的案卷,认真做一些“不只低头干活,更要抬头看路”的反思呢?
     
      一、现实的描摹:民事判决书运用方法论的三种形态
     
      (一)讨论前提的固定:本文所指称的民法方法论
     
      鉴于我国法学界对于方法论的讨论频频出现在法理学和大部分的部门法领域,为了避免讨论的歧义和漫无边际,这里首先对民法方法论的基本内容进行固定。本文所指称的民法方法论,是指民法意义上的法学方法论,也称民法解释学,是关于法律解释适用的方法和规则的理论,具体包括两方面的内容:一是内部思维的层面,即指把特定事实置于某一法律规范的要件之下,以获得特定法律效果的涵摄(Subsumtion)过程,也就是通常所说的逻辑三段论。涵摄是一项精密的思维活动,需要从法律规范去认定具体事实,也需要通过具体事实探求法律规范,二者来回穿梭,贯穿于法律适用的始终。二是外部论证的层面,即指在利益衡量的基础上对作为涵摄大前提的法律规范的解释和补遗,具体分为三种情形:第一,对作为请求权基础的法律条文进行个案适用中的法律解释(狭义的法律解释),确定其适用范围,明确其内容意义,解析其构成要件与法律效果;第二,当作为请求权基础的法律条文缺失时,运用一定的方法和理论去创设规则,填补法律漏洞;第三,作为请求权基础的法律条文中存在不确定性的概念,或者条文本身是一般条款,需要结合本案事实将其具体化,即不确定概念和一般条款的价值补充。
     
      (二)民事判决书运用方法论的三种形态
     
      为大致了解我国司法实践中法官撰写民事判决书时运用方法论的情况,笔者从全国32个省级行政区按照每个省10份的数量条件,在大红鹰线上注册送彩金裁判文书网中随机抽取了共计320份民事判决进行统计分析。结果显示,我国民事法官在判决中运用方法论的情况大致呈现三种形态(图1)。

     
      1.形态一:方法论缺位(185件)
     
      方法论缺位即指,法官在撰写民事判决书时基本不运用民法方法论或者很少运用民法方法论,具体表现为四种情形:一是判决说理时缺乏涵摄的大前提,最典型的例子是,立法已经提供了明确的法律依据,但判决没有援引或仅援引并非裁判规范的原则性法律条文。二是判决虽然援引了法律依据(涵摄的大前提),但并没有对其进行任何必要的解释和分析。三是存在法律漏洞(法律依据缺失或涵摄的大前提缺失),但判决中没有对其进行漏洞补充,径直做出判决。四是法律依据(涵摄的大前提)中存在不确定性概念,但判决中对该不确定概念缺乏任何必要的价值补充。
     
      例1:所有权确认纠纷案
     
      原告在与被告离婚后主张分割拆迁补偿款和房屋。法院经审理后认为,原告主张的拆迁补偿补助款,因涉及期房安置问题,故仅对原告在涉诉院落中享有的相应拆迁利益进行确认,对其享有的房屋安置购房款暂不予扣除,但对原告认可的19万元予以扣除。最终依照《民法通则》第5条判决拆迁所得的宅基地区位补偿价、房屋重置成新价等共计270 226元归原告所有。
     
      本案中,判决援引的法律规范是《民法通则》第5条,该条为原则性条文,非严格意义上的裁判规范。因此,表面上该判决有法律依据,实则案件事实的法律效果——对拆迁利益的分割,并非根据所引条文得出,涵摄的大前提缺失,最终导致判决的说服力较低。
     
      例2:产品责任纠纷案
     
      原告起诉被告承担赔偿责任。法院认为,《侵权责任法》第41条规定:“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其它财产损害的,生产者应当承担赔偿责任”。本案中,因被告生产的烟花在燃放中发生炸筒,造成原告被炮崩伤右眼,被告应对原告的合理损失承担赔偿责任。
     
      该判决可谓简洁,但却并不明了。实践中的烟花有很多种,如果本案所涉烟花按其燃放特征就是直接炸开的,则本案中的“炸筒”并非“缺陷”。或者,这种“炸筒”仅仅是合理的危险,则根据《产品质量法》第46条,也不构成“缺陷”。再或者,涉案烟花明示了保质期,而原告超过保质期后燃放,则也不能说明烟花存在“缺陷”。本判决虽然提出了法律依据(根据其所引条文内容,该条文应为《产品质量法》第41条,而非《侵权责任法》第41条),但对于法条中“缺陷产品”以及本案中的“炸筒”是否属于“缺陷”没有进行任何解释、分析和说明,最终导致判决的说服力较低。
     
      2.形态二:方法论错位(46件)
     
      方法论错位是指,法官在撰写民事判决书时虽然也运用民法方法论,但其运用要么场合与方法方枘圆凿,要么方法论被过分强调和渲染。具体表现为三种情形:一是判决在进行狭义的法律解释时不遵循起码的逻辑顺序,比如,跨过最基本的文义解释而直接进行论理解释或社会学解释。二是判决中把狭义的法律解释与法律漏洞填补相混淆,比如将扩张解释用在填补法律漏洞的场合等。三是过分突出方法论的论证,运用大量篇幅阐述法理或人情事理,分散了判决论述争议问题的针对性,外观上使作为判决工具的方法论僭越为判决的目的,造成判决书中方法论的喧宾夺主,导致判决书异化为纯学术论文或文学作品。
     
      例3:商品房销售合同纠纷案
     
      《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定,出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实,导致房屋买卖合同被解除的,买受人请求返还已付购房款的同时可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。原告根据上述规定以涉诉房屋所占土地已经抵押为由请求解除买卖合同,并请求一倍赔偿。法院判决认为,被告确实对所售房屋所属的土地使用权进行过抵押,但并非对所售房屋进行过抵押。故在适用该条时,不应做扩张解释或类推适用,将故意隐瞒土地使用权已抵押的事实也包括在内。
     
      本案中,现有法律只规定了“隐瞒了房屋被抵押”的情形,并没有规定“隐瞒了房屋所占土地的使用权被抵押”的情形,属于法律漏洞。民法方法论中法律漏洞的填补方式主要有类推适用、目的性扩张、目的性限缩等。该判决中所说的“扩张解释”并非法律漏洞的填补方法,而是狭义的法律解释的方法。但是,该判决将“扩张解释”和“类推适用”放在一起描述同一对象,显是混淆了狭义的法律解释方法与法律漏洞的填补方法。
     
      例4:离婚纠纷案
     
      该案中,法院认为:家和万事兴。在婚姻里,如果我们一味的自私自利,……不会拥有幸福的婚姻。“为什么看到你弟兄眼中有刺,却不想自己眼中有梁木呢。你自己眼中有梁木,怎能对你兄弟说,容我去掉你眼中的刺呢。你这假冒伪善的人,先去掉自己眼中的梁木,然后才能看得清楚,以去掉你兄弟眼中的刺。--《圣经。马太福音》”。最后,判决又以原告证据不足以证明感情破裂为由驳回离婚的诉求。
     
      本案中,法官通过论证社会共同生活观念并引述《圣经》内容,阐述夫妻相处之道,实际是运用社会学解释的方法对“夫妻感情破裂”进行解释。但社会学解释的目的在于对法律的适用,而不是沉溺于社会共同生活观念的论述中,却忘记判决所要解决的问题。虽然,本判决最后也回到了案件争议焦点——“感情是否破裂”,但其社会学的论理过于冗长和游离,在很大程度上削弱了判决应该关注的问题,反而影响了社会学解释的效果。
     
      3.形态三:方法论适位(89件)
     
      方法论适位是指,判决说理中能够按照方法论的自身要求,审慎加以运用,较好地实现方法论指导判决实践的功能,其基本的表现恰恰与前述两种形态相反。根据调查统计,仅仅有27.81%的样本判决在方法论的运用上是适当或基本适当的,可见,判决书撰写中如何运用方法论的问题应该引起重视。不过,这一点,只解释了应重视方法论的表层原因。更为深层的原因是方法论对于民事判决的必要性。
     
      二、价值与技术:民事判决说理中导入方法论非常必要
     
      (一)价值上的必要性
     
      第一,就裁判者而言,严格的民法方法论可以限制法官的恣意,从而促成正当的个案判决。正当的个案裁判,也就是合乎正义的个案裁判,是司法审判追求的终极目标,也是拉伦茨民法方法论的价值追求。在规范的民法方法论中,不论是狭义的法律解释(比如,最高法院在司法解释中对“欺诈”的解释),还是法律漏洞的填补(比如,前文例3中,对“隐瞒了房屋所占土地的使用权被抵押时,应如何处理”这一法律漏洞的填补),抑或是不确定概念的价值补充(比如,对“显失公平”这一概念的价值补充),都要遵循严格的方法和步骤。以狭义的法律解释为例,如果通过文义解释可以解决问题的,绝不应采取其他解释方法。只有当文义解释时出现多种解释可能的,才能参酌其他解释方法,做限缩解释或扩张解释。民法方法论中的这些严格的规范和步骤,使得法官在撰写判决书进行法律适用中即使无法完全脱离解释的主观性,但也能够在很大程度上摒弃个性、避免恣意,确保解释具有相当程度的客观性。
     
      第二,就当事人而言,恰当的方法论运用可以防止对一方当事人的过度保护,从而促成衡平的个案判决。民事判决书的说理过程说到底是一种规范论证的过程。规范论证的特点在于不是要发现或论证真理,而是要运用法学方法来论证解决纠纷方案的妥当性。如果纠纷解决方案即判决的结果是一方当事人被过分保护(over-protection),则这一解决方案首先就不符合民法方法论中的利益衡量要求。因为民法方法论要求在利益衡量的基础上对作为涵摄大前提的法律规范进行解释和漏洞填补,而利益衡量非常强调节制与衡平,而衡平就意味着要避免过度保护。如果判决的结果是对一方当事人予以过分保护,则规范的民法方法论将拒绝这样的判决结果,并倒逼法官对其进行纠正。所以,此时法官就需要恰当运用民法方法论对判决书拟定的纠纷解决方案进行检讨,进行否定之否定,逐步使其趋于妥当与合理,从而形成相对更为妥当的判决结果。
     
      第三,就社会而言,民事判决书中运用方法论可以更好地协调民法与社会的矛盾。无论民法在制定时有多大的前瞻性,也总归是既有经验的总结。因此,民法从诞生那一刻起,就与社会存在天然的矛盾:从外观上看,民法是相对稳定的,而社会是不断变化的。但是,任何国家的法官都不可能因为法律是过去颁布的而拒绝适用。他们必须在个案中通过对民法的解释适用,使其与时俱进,适应不断变化的社会环境。所以,拉德布鲁赫说:“法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助于法官而降临尘世。”一个非常典型的例子是,《德国民法典》在颁布的当时并没有规定一般人格权,但是随着社会发展,对人身自由和人格尊严的保护声音越来越高。在民法典不可能轻易修改的情况下,德国法院通过“读者来信案”和“骑士案”,在判决中确立了一般人格权,并通过对其民法典第823条第1款中“其他权利”的解释适用,支持了侵犯一般人格权时的损害赔偿请求,从而完成了对作为制定法的民法典的法律续造,使其成为德国民法的重要内容,并由此实现了对人格权的周全保护,弥补了民法典不能为一般人格权提供保护的弊端。
     
      (二)技术上的必要性
     
      第一,恰当的方法论运用可以合理确定具体案件审判中的请求权基础,提高判决的精确性。以返还原物纠纷为例,在我国民事立法(包括去年颁布的《民法总则》)中大约存在6大类25个“返还原物、返还财产”条款(图表2)。从法律效果上看,这25个条文都包含“返还标的物”的效果,但如果在判决书中不对这些条文的构成要件、适用范围等进行必要的解释说明就任意确定请求权基础,势必造成判决说理中三段论之大前提的混乱。比如,转租人在经出租人允许后将房屋租赁给次承租人,转租合同到期后次承租人拒不返还租赁物,转租人依
     
      据《物权法》第34条和《合同法》第235条将次承租人诉至法院请求返还租赁标的物。表面看来,这两个条文都可以作为返还标的物的请求权基础,但实际上前者是物权人享有的物权请求权,而后者则是作为债权人的出租人(转租人)所享有的债权性质的返还请求权,本案中转租人只能以后者作为请求权基础。如果法官在本案中不对这两个条文进行狭义的法律解释并进行甄别,就直接将二者都作为判决依据,则即使其实体结果是正确的,但判决书的适用法律却是错误的。
     
    表1 民事立法中返还原物、返还财产条款的分布

     
      第二,恰当的方法论运用可以有效沟通民法规范与案件事实之间的鸿沟,增强判决书的说服力。伽达默尔指出,通过文字固定下来的东西已经同它的起源和原作者的关系相脱离,并向新的关系积极地开放。像作者的意见或原来的读者的理解这样的规范概念实际上只代表一种空位,而这种空位需不断地由具体理解场合所填补。在日常的民事审判中,作为请求权基础的法律规范并非天然就与案件事实一一对应,法官需要对案件事实进行去粗取精的梳理,将其转化为请求权基础所要求的要件事实。此时,法官的思维将在大前提与案件事实之间“顾眸流盼”。判决书中的论证虽然不可能反映这种往复与流盼的过程,但也必须论证本案事实中的主要事实(S)与大前提(T)中的构成要件是如何相符的,这样才能达致适用大前提的法律效果(R),即:T→R,S=T,S→R。如果法官在判决书中不作这样的论证,拒绝这样的方法论的表达,则判决书的说理会变得非常突兀、生涩,甚至会让人产生“判决书不讲理”的质疑。
     
      第三,恰当的方法论运用可以把重大的理念争议问题转化为技术问题,使判决书披上专业的、技术的的外衣,提高判决的科学化水平。民事案件中的争议有很多并非是真正的权利争议,而实际上是思想认识、甚至意识形态的争议。对于这样的争议,判决书如果过分评判思想认识本身的对错,可能被认为法院在钳制思想。但如果判决中合理运用体系解释、目的解释甚至社会学解释的方法,将思想争议问题纳入到法律争议的范畴,则会避免这种质疑。
     
      例5:狼牙山五壮士名誉权纠纷案
     
      该案的判决指出:“他们的大无畏牺牲精神和坚贞不屈的民族气节,已经成为中华民族感情和精神世界的重要内容……该文在一定范围和一定程度上伤害了社会公众的民族和历史情感。在此意义上,原告作为该文的作者和编辑,应当预见到该文所可能产生的评价、回应、批评乃至公众的反应,并因此对后者负有较高的容忍义务”。
     
      法官在判决书中以对《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第8条的文义解释为基础,结合社会主流观念对“文章中反映的问题是否真实,内容是否有侮辱他人人格的内容”进行社会学解释。而按照社会学解释,原告的文章本身已经挑战了主流价值观念,理应对被告的批评负有较高容忍义务,因此,被告的批评言论不构成侵犯名誉权。在此,法官通过方法论的恰当表达,把“是否存在历史虚无主义”的意识形态之争转化为“是否构成侵犯名誉权”的法律问题之争,避免了不必要的纷争,使判决具有较高的技术水准。
     
      三、指实与辨伪:民事判决中方法论缺位与错位的原因分析
     
      尽管民事判决书中运用方法论存在以上的必要性,然而,前文的抽样调查表明,实践中法官对于将方法论导入民事判决书中并不积极,甚至较为消极,其原因主要是将方法论导入民事判决存在以下可能的障碍。
     
      (一)确实存在但正在消退的障碍:观念落后与机制缺乏
     
      1.观念障碍
     
      司法实践中,法官对于方法论是否应运用到民事判决书中存在两方面的障碍:一方面是对于民法方法论不了解和不熟悉,这种情况在实践中存在,但并不明显。根据笔者对全国223位法官的线上和线下的问卷调查,被调查者对民法方法论的了解情况为:对于民法方法论完全不了解的只占2.2%(5人),有所了解但不精通的占57.8%(129人),较为精通的占22%(49人),非常精通的占17.9%(40人)。

     
      另一方面是对民法方法论引入判决书的抵触观念,这种情况较为明显。根据问卷调查,除了5人因完全不了解方法论而被排除外,其余218人对于民法方法论进入判决书的态度如下表所示:

     
      2.机制障碍
     
      一是法官办案责任豁免机制的不健全。改革开放以来,法官职业的特殊性虽然得到较为广泛的认识,但并没有真正建立科学的法官办案责任豁免机制,法官在撰写判决书时以“少说话、不出事”为信条。在调查中,有62.8%(140人)的法官认为判决书最好“少说话,免得惹麻烦”。二是判决书说理的激励机制不健全。目前为止,我国尚缺乏科学、合理、可行的优秀判决书技术标准。实践中的优秀法官也多以“办案量”“没有错案”“司法为民”等作为评选标准,而很少以“判决书质量”作为评选标准。三是司法行政化传统机制的制约。此次司法改革的内容之一就是去行政化,“让审理者裁判,由裁判者负责”。然而,多年形成的传统恰恰是与“审理者裁判,裁判者负责”相悖的案件请示汇报制度。在案件请示汇报制度下,审者不判、判者不审,其直接结果就是审者和判者都对于钻研法律问题没有积极性,从而对于方法论是否进入判决书也没有太多的兴趣。
     
      3.观念的更新与机制的完善
     
      在把方法论导入民事判决的努力方面,虽然存在着观念和机制方面的障碍,但这两个障碍正在逐步消退。从2014年中央推动部署司法改革以来,很多破解上述障碍的实质性举措都被陆续推出,并已经开始发挥作用。在中央出台《保护司法人员依法履行法定职责规定》之后,最高人民法院也于2017年2月出台具体的实施办法,其中明确规定了法官就所参与审理案件的法律适用、裁判结果的独立发表意见的权利,以及法官个人信息安全、人身安全、名誉权等多项履职权利保障。而《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求“加强法律文书释法说理”后,《人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》也对“推进裁判文书说理改革”进行了具体的部署。同时,按照《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》,从2014年1月1日起,符合法定情形之外的所有生效裁判文书都要在互联网上公布。上述种种举措正在产生以下效果:第一,改变了案件请示汇报的传统做法,使法官更注重自己承办案件的质量,增强了判决书说理的内在激励。第二,提高了法官履职保障水平,消除了法官在判决书中运用方法论的顾虑。第三,加大了对判决书的社会监督,倒逼法官进一步提升判决说理水平。这些效果将为民事判决书导入方法论营造绝好的契机。
     
      (二)众口相传但未经证实的障碍:法官素质不高
     
      曾几何时,大红鹰线上注册送彩金法律界养成了一个众口相传的论证习惯,即大红鹰线上注册送彩金司法中的任何问题都可以归结到法官素质不高这一点上。因而法官素质(或素养)不高也被作为判决书质量不高的原因。然而,测度法官素质的标准到底是什么,却是任何一项研究都没有明示的。从法律传媒经常提及的内容看,法官的学历、来源(社会招聘、退伍军人等)、司法腐败等都被作为法官素质不高的表征。然而,这些标准其实主要是基于对教育文凭的文化偏好而做出的主观推测。迄今为止,并没有人通过严密的逻辑推理或精确的社会统计对上述标准予以证实。如果说法官学历不高素质就不高,那么,卡多佐和杰克逊就不能被认为是合格法官更不用说是优秀法官了,因为卡多佐都没有上完法学院,而杰克逊甚至没有上过法学院。如果说退伍军人进法院就意味着法官素质不高,那么退伍军人进入法学院是否也意味着法学院教授素质不高(比如曾经是退伍军人的大红鹰真人娱乐法学院苏力教授,然而几乎没有人否认苏力对于大红鹰线上注册送彩金法学的杰出贡献)。更为简单的道理,司法腐败也只能表明具体的腐败分子自身的素质不高,如何能够表明法官这一群体素质不高?因此,以上的所谓法官素质不高的“标准”是经不起推敲的,法官素质高下的标准实际上是地方性的(时、空和制度位置),是由法官所要解决的问题以及他可资利用的资源决定的。判断法官素质的最终标准必须以能否公正(同样是与特定时空相联系的)解决他所生活的社会中的问题为依归。所以,所谓法官素质不高或许并不是判决书中运用方法论说理的障碍。
     
      (三)需要亲身实践才能扫除的障碍:欠缺运用方法论的经验积累
     
      前述调查显示的法官对于方法论的不了解、不精通等只是被调查者本身的内在感受。从外在看,不了解、不精通实际上也表明运用方法论的实际经验不足。作为一种学科工具,对于方法论本身的学习当然是不可或缺的。但从实质上看,民法方法论对内而言,是一种思维实践;对外而言,则是一种以利益衡量为基础的表达或论证实践。既然是实践,则重在躬行,重在亲身参与。如果不亲自实践,永远不会产生属于自己的运用方法论的经验。而如果缺乏这种经验,则又会对自己撰写判决书产生心理暗示:“我没有这方面的经验,还是不要写入判决书了吧。”于是,主观上不了解和客观上的经验缺乏形成恶性循环,问题将始终得不到解决。要扫除这一障碍,必须冲破自己的思想藩篱,做一个行动者。而任何正向的改变,也实际上都是从行动和实践开始的。
     
      四、如何实践:民法方法论在民事判决中的导入之“道”与表达之“术”
     
      在司法改革如火如荼推进的背景下,拒绝方法论的观念正被更新,不利于运用方法论的体制机制也正被淘汰。这是在民事判决书中实践民法方法论的良机。然而,方法论的实践也要讲求方法,只有遵循一定原则和方法的实践,才是有效率的实践。
     
      (一)导入的价值判断:利益衡量
     
      民法方法论的外在表现主要就是对法律条文进行适用中的解释、对法律漏洞进行填补,对不确定概念进行价值补充。在把这些方法论导入判决书时,往往面临这样的问题,即对法律条文适用所进行的解释往往有不止一种,对不确定概念进行价值补充时也不止有一种方案,甚至对于法律漏洞的填补,也可能基于不同
     
      的目的而提出不同的填补内容。所以,“不能期待会获得一种单凭涵摄即可解决问题的规则”。此种情况下,在撰写具体民事案件的判决书时,首先应该综合把握本案实质,结合社会环境、经济状况、价值观念等,对双方当事人的利害关系作比较衡量。通过各种各样细微的利益衡量之后,作出实质性的判断,认定某一方的权益应该优先得到保护。得出这样的初步结论后,再考虑应该采取哪一种解释结果或哪一种价值补充方案。最后,再结合法律条文,从论理上使该结论正当化或合理化,以形成判决。所以,在将民法方法论导入民事判决时,不可避免地将要进行利益衡量。
     
      (二)导入的原则:谦抑
     
      上文分析表明,判决书中导入民法方法论非常有必要,但这种导入并非无原则的介入,而是要遵循一定的原则和理路。其一,方法论的导入不能过分渲染方法本身。判决书撰写是严肃的司法实践活动,它有别于纯粹理论探讨的法学学术活动。如果从学理上研究、分析、探讨民法方法论的理论与问题,则丝毫不排斥强调、渲染和铺陈。但如果是判决书的撰写,则必须排斥过多的渲染和铺陈,而要尽量以一种平和的笔调去阐扬法理。因为,判决书既是居中裁判的主要载体,更是居中裁判的最后成果。法官的客观、中立在判决书中必须得到最大限度地贯彻。而任何过多的渲染、铺陈或强调,都有可能让当事人对法官的中立性产生合理怀疑。并且,很多时候,不论是三段论的全面表达,还是解释方法本身的系统阐述,都是没有必要的,有时反而会影响判决的流畅性和可读性。其二,导入方法论的过程中不应评价法律的优劣。在我国的人民代表大会制度之下,法院无权评价法律(包括行政法规、地方性法规和规章)的效力。在利用方法论论证判决理由时,法官不应对与案件争议相关的法律的效力做出评价。在进行法律适用中的解释时,可以合宪性解释方法论证低位阶法律条文的真义,或以之论证用其他方法获得的结论的正确性,但不得对相关法律是否违反宪法进行评价。其三,导入方法论时应避免造成与法律意义上的立法解释和最高人民法院司法解释的混淆。按照我国的立法体制,只有全国人大及其常委会才能对法律进行解释,最高人民法院和最高人民检察院可以对审判、检察工作中具体应用法律的事项进行解释。而方法论中的法律解释是指法官在个案中为了正确适用法律而进行的解释说明。在撰写民事判决时,关于个案适用中的法律解释的诸多表述,均应避免让读者误认为系法律解释或最高人民法院的司法解释。其四,方法论导入时的利益衡量也必须有所节制。利益衡量既然是一种价值判断,则有天然的主观性,这一点就与司法判决追求客观中立的取向存在矛盾。但根据前文的论述,利益衡量又是不可避免的。鉴于这种两难,尽管法官在撰写判决时不可避免地要进行利益衡量,但也要有所节制。
     
      基于以上四点,民法方法论导入民事判决书必须遵循一种谦抑的原则:法官在判决书中导入方法论,必须在受节制的利益衡量的基础上进行;在行文时不在于强调方法论本身,而在于通过自然而然、润物无声的方法论的恰当表达,解决案件争议的法律问题。也就是,在判决书中,法官不是要解释方法论,而是要在谨慎的利益衡量的基础上恰当地运用方法论进行判决理由的表达。这是对方法论缺位、错位的修正,以让方法论在民事判决书中适位。
     
      (三)具体的表达规则
     
      1.具备请求权基础时的表达规则
     
      在撰写判决书时,法官经过审查如果认为原告的诉讼请求具备明确的请求权基础,则意味着作为判决大前提的法律规范是存在的。此时,法官在判决说理中为了建立大前提与本案事实的对应关系,就需要对大前提进行法律适用意义上的法律解释(狭义的法律解释)。首先就需要运用文义解释的方法,把作为请求权基础的法律条文分解为构成要件,并将本案事实置于其中。而当文义解释难以确定法律条文真义时,又需要进行包括体系解释、合宪性解释等在内的论理解释。论理解释如果仍然不能解决问题,则可以求助于其他法域对同一问题的观念以及通过本法域的社会主流价值观念预测前述文义解释或论理解释的社会效果,从而确定应采取的解释方案。这也就是借助比较法解释与社会学解释的方法。民事判决在运用上述方法进行论证时应遵循以下规则:
     
      (1)简略三段论规则:民事判决中无需完整表达三段论的涵摄过程,但是必须明确表达出大前提。
     
      (2)禁止向一般条款逃逸规则:可以作为请求权基础的规范必须首先是可以涵摄具体案件事实的最具体的民法规范条文。法官在判决说理时,必须首先以最具体的规则作为涵摄的大前提。只有当具体规则欠缺时,才可以一般规则作为大前提。比一般规则更为宏观的原则,一般不作为涵摄的大前提。
     
      (3)恶法回避规则:请求权基础存在多个时,即使作为请求权基础的某一个法律规范因环境变化已经非常不适宜,判决说理中也不应对此作出任何评价,而应绕过该不合理规范,以其他规范作为请求权基础进行论证。
     
      (4)相对顺序规则:判决在解释说明法律条文时,应该首先进行文义解释的表达。如有疑义,则其次进行论理解释的表达。论理解释中,体系解释、历史解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释之间不存在固定的表达顺序,在个案中需相互补足、共同协力,但目的解释具有决定性的地位,可用以检验其他解释的正确性。论理解释后仍有疑义的,则可以进行比较法解释或社会学解释的表达。
     
      (5)模式化语言规则:判决中运用民法解释的各种方法进行表达时,无需大红鹰dhy5566解释各种方法本身,但应该审慎地使用能够表明相应方法的模式化语言。各种解释方法的模式化语言范例如下:
     
      文义解释:××规定的文义为……,或,××规定的涵义为……;
     
      体系解释:依照该规定在某法中的体系地位,……,或,如将该规定解释为……,则与同法第××条相矛盾,故应参照第××条将其解释为……;
     
      历史解释:依据其立法理由,……,或,根据其草案说明,……;
     
      扩张解释和限缩解释没有明显的模式化语言,实践中经常以文义解释的模式化语言为引子,之后对文义进行扩张或限缩。
     
      当然解释:……尚且……,举重以明轻(举轻以明重),……更应……;或,……为题中应有之义;
     
      目的解释:探求××规定的规范目的,……,或,××规定旨在保护……;
     
      合宪性解释:根据宪法××规定,……,或,……违反了宪法关于……的规定,因而……;
     
      比较法解释:就××问题,××国司法实务认为,……,或××国民法规定,……;
     
      社会学解释:按照社会主流价值观念,……,或,从社会效果看,……
     
      2.不具备请求权基础时的表达规则
     
      原告的起诉如果不具备明确的请求权基础,则意味着就当事人争议的问题,存在法律漏洞,“这是法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。”同时,“显失公平”、“不合理危险”等不确定概念和一般条款,在本质上也属于法律漏洞。对于以上的法律漏洞,需要通过漏洞补充的方法,才能使得三段论推理的大前提真正具备。判决说理过程中,对于以上的法律漏洞的补充,需要遵循以下的表达规则:
     
      (1)慎言习惯规则:《民法总则》第10条规定了习惯可以填补法律漏洞,但是民事判决中并不能任意将仅仅是当事人主张的“习惯”作为判决的大前提。判决说理中若要引述习惯,必须将认定“习惯”的所有证据进行充分认证,在认定“习惯”存在的情况下方可在判决中表达。
     
      (2)相对顺序规则:填补漏洞的诸方法习惯补充、类推适用、目的性扩张、目的性限缩、诚实信用补充等,虽然没有绝对的先后顺序,但因习惯已经是民法总则规定的正式法源,如果判决中面临法律漏洞时,应优先适用已查明的习惯。没有习惯时,才应采用其他方法。同时,因类推适用等方法本就是诚实信用原则的具体化,所以,诚实信用补充的方法劣后于其他方法。
     
      (3)服从指导案例兼从诚实信用规则:撰写民事判决时,最高人民法院发布的指导性案例虽不作为裁判大前提引用,但须作为裁判理由引述。如果适用指导性案例与适用诚实信用原则所得结论相同,则判决中应引述指导性案例而非诚实信用原则。只有适用指导性案例与适用诚实信用原则所得结论相反时,判决中才应引述诚实信用原则作为判理。
     
      (4)模式化语言规则:民事判决中同样亦无需就漏洞补充方法本身进行阐述,但同样应表达其模式化的语言,范例如下:
     
      习惯补充:该地方的民间习惯为……,或,该地方有……的民间习俗;
     
      类推适用:类推适用……的规定,或,类推……的规定;
     
      目的性扩张(限缩):为贯彻……目的,应做目的性扩张(限缩),将本案纳入(排除)该条适用范围之内(之外);
     
      诚实信用补充:依诚实信用原则,……
     
      (四)几种不当表达的排除
     
      1.通过解释方法将纯粹情谊行为纳入民事审判的范围
     
      纯粹情谊行为是为了维系和增进私人感情而作出的不具有法律效力的无偿行为,比如相约旅游、宴请朋友等。这种行为被认为是社交领域的不受法律调整的关系。如果有人以朋友答应宴请而没有兑现为由起诉朋友违约,而法官还认为允诺宴请成立契约,并解释适用合同法的相关规定进行判决说理,则属于解释方法的滥用,构成不当表达,应予排除。很显然,这种情况下,法官应该裁定驳回起诉。
     
      2.任意将公平责任论证为涵摄的大前提
     
      在人身损害赔偿案件中,因没有明确的加害人,有的法官通过解释适用公平责任,将并非侵权人的第三人作为赔偿义务人,并判决承担部分赔偿责任。公平
     
      是法律的最高准则,但在适用之前应将其具体化,如上这种不审慎地认定加害人是否具有过失以及加害人是否适用无过错责任,仅出于方便、当事人闹访或其他因素的考虑就向公平责任逃避的做法,不但会损害过错责任和无过错责任在预防损害中的规范功能,软化侵权法归责原则体系,同时也是一种因方法论之名行反方法论之实的恣意论证行为,属于民法方法论的不当表达,应该排除。
     
      3.以法学家个人学术观点进行个案适用中的法律解释
     
      判决利用文义解释、论理解释或法律漏洞填补方法等进行说理时,法学理论是可以用作参考的资料。但判决中对法学理论的表达应该限于通说而非某一专家学者的个人观点。为了维护判决说理的客观、中立形象,即使学者的个人观点已经成为通说,也不应在判决中表明是哪一位学者的观点。这样的民法方法论表达,在民事判决中应予排除。
     
      结语
     
      法官在撰写民事判决中对法律的解释适用是必然的,在这一过程中,民法方法论发挥着重要的工具作用。但同时,民法方法论也必然只应止步于发挥工具的作用。否则,如果民事判决中的方法论凌驾于判决结果之上,则判决结果正义性的价值主义追求将被判决论证技术性的工具主义追求所取代,判决将迷失于民法方法论的泥沼中。所以,民法方法论在民事判决中的角色定位是:应该被表达,但只能被“谦抑”地表达。经过这一实践之后,得到改善的,也许不仅是民事判决的说理水平,还有令人期待的司法公信力。

    【作者简介】
    丁宇翔,北京市第一中级人民法院民二庭副庭长,三级高级法官,大红鹰线上注册送彩金社会科学院法学研究所民商法学博士。

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