德国“二孩”政策配套问题
2018/11/20 11:35:36 点击率[40] 评论[0]
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    【学科类别】法律社会学
    【出处】《大红鹰线上注册送彩金人大》2018年第19期
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】德国;生育现状;立法
    【全文】

      国家是由具体的人组成的,而人口只有通过生育繁殖才能延续。一般来说,一个民族要保持基本稳定的世代更替,需达到2.1以上的总生育率,即在育龄期内 (15岁至49岁)的每一个妇女平均生育至少2.1个子女。事实上,现行大部分国家的财税、社会和福利制度,都是建立在这一总生育率2.1基线乃至更高的基础上的,否则人口得不到稳定延续,各种社会发展、福利设置等本质上依赖于人口基础去连续缴纳和消费的政策和计划安排,最后都只能变成空中楼阁。
     
      一、德国生育现状
     
      德国目前就是这样一种状况,其总生育率几十年来都低于2.1,1990年下降到最低值1.15,此后到2006年十几年间始终徘徊在1.3以下。不过这些变化并不容易直观得到,因为德国联邦统计局的常住人口数字显示,其1970年总人口7.81千万,2016年8.25千万,总人口似乎还在略微上升。
     
      但如果我们从1950到2016出生和死亡德国人口的绝对数值——就会看到,从1970年以来死亡人口一直就高于出生人口,意味着每年平均减少至少20万左右人口。以此速度,德国籍总人口十年后就会减少八分之一,之后加速几何递减。
     
      因此,德国的常住人口总数在此期间不减反增,起主要作用的不是生育,而是移民因素。事实上,移民在德国人口所占的比例一直在提升,1961年只有1.2%,1974年为6.5%,2011年达到7.9%,到2016年则快速上升到了11.2%。特别是五岁以下具有移民背景的幼儿总数,在2016年已经占到了所有出生儿童总数的38.1%!基于这些惊人的数字,“德国原住民人口即将灭绝论”受到德国社会的普遍追捧,1990年以来执政党虽然不停更换,但无论哪届政府对德国人生育率的重视程度都是只升不减的,全体社会也对此问题空前重视,支持和促进德国政府采取多方面的生育保护政策。经过十余年的努力,从2006年之后,德国总生育率开始缓慢调头向上,2017年达到了1.5这个很久没有达到过的水平。
     
      二、德国采取的立法应对
     
      为解决人口危机,德国政府对二战后的《生育保护法》 (1952年颁布)不断调整,对孕产期妇女的工作时间、工作保证以及休假津贴等都作了大红鹰dhy5566的规定,是实施诸多生育保护措施的法律依据。2007年,又实施了《联邦父母津贴和父母养育假法》 (以下简称BEEG),创立了生育后父母双方可以共同获得的“父母津贴”计划。2017年,德国政府又对这两部法律进行了最新修订,产生了非常有利的社会效果。以下结合二者内容,从三方面概括介绍德国法律鼓励保护人口生育的最新措施。
     
      (一)孕期和哺乳期妇女的工作时间
     
      1. 总时长限制
     
      根据生育保护法,雇主不得要求孕期和哺乳期妇女 (以下简称孕哺职员)每天工作超过8.5小时,每两周工作超过90小时。
     
      在劳动合同约定的工作时间之外,雇主不允许要求孕哺职员加班;在多雇主的情况下,对“加班”的理解上工作时间须叠加计算。
     
      在工作结束后,雇主必须给予孕哺职员至少11个小时不间断的休息时间。
     
      对在家办公的远程工作孕哺职员,雇主给予的工作量不可超过工作日8个小时中可完成的工作量。
     
      2. 禁止夜班
     
      (1)雇主不得要求孕哺职员在晚20:00到第二天早6:00间工作。例外是如果符合生育保护法第28条的规定条件,最多允许工作到当日22:00整。
     
      (2)雇主不得要求孕哺职员参加晚20:00到第二天早6:00间的培训。如果满足以下所有条件的,最晚可参加培训到当日22:00整:
     
      (1)被培训人自己清晰明确的要求;
     
      (2)职业培训的目的所要求的;
     
      (3)单独工作时可免除来自培训中可能的伤害和威胁,即对那些因为工作职责性质的缘故孕哺职员必须单独工作的情形,遇到紧急情况应能够随时离开工作位置或者向他人求助。
     
      3. 禁止周日和节假日工作
     
      (1)雇主不得要求孕哺职员在周日和节假日上班,除非孕哺职员自己明确要求或者符合以下所有条件的情况下:
     
      (1)《工作时间法》第10条所允许的周日和节假日工作的特殊情况,如餐饮、医院、急救、运动比赛、电影院等;
     
      (2)此孕哺职员每周工作日之后都有连续11个小时的休息时间,且在周日或节假日工作后能获得相对应的补偿休息日;
     
      (3)单独工作的孕哺职员可以排除遭遇不负责任的伤害和威胁。
     
      (2)雇主不得要求孕哺职员参加周日和节假日的职业培训,除非基于以上 (2)条以及上述2 (2)中列出的三个条件。
     
      不过以上2条和3条都是对雇主的限制,作为孕哺职员自身仍有工作的权利,因此可以自己书面要求参加夜班/夜间培训/周日和节假日工作或培训,但如果后来改变了想法,即使在参加夜班/夜间培训/周日和节假日工作或培训后,也可随时撤回自己的同意书,并在撤回之后不再参加这些工作或培训。
     
      4. 提供孕产检查时间
     
      在孕哺职员怀孕期间,对于法定医疗保险范围内必须要做的各项孕期和产前检查,检查时间在工作时间之内的,用人单位应予放行,并正常发放薪酬,不得克扣薪资,也不得要求之后加班来抵消检查所用的时间。
     
      (二)津贴和假期
     
      1. 产前全薪假期
     
      雇主不得要求孕哺职员在预产期前六周还继续工作,除非后者明确表示要求工作,并有权随时撤回自己的工作要求,拿全薪待产。
     
      这里所指的“预产期”,具体时间确定应由医生提供证明。如预产期已到仍未分娩,拿薪待产的六周时间将被延长到分娩的实际时间;如在预产期前分娩,则拿薪待产的时间将相应缩短。
     
      除以上规定之外,在孕期中的其他任何时间,如果医生证明该孕妇继续工作会对其身体本身或者腹中胎儿产生健康损害,雇主也不得要求该孕妇继续工作。
     
      2. 产后全薪假期
     
      分娩后的八周为全薪生产恢复和哺育期,严格禁止要求孕哺职员工作,即使产妇自己要求也不行。在下列条件下,全薪假期还将顺延至十二周:
     
      (1)胎儿早产;
     
      (2)一次多产 (双胞胎、三胞胎等);
     
      (3)医生确认产出的婴儿有残疾。
     
      3. 保护期内的生育津贴
     
      以上产前六周到产后八周的时间,就此成为德国制度背景下人们普遍认同的“生育分娩保护期”。而实际上,即使在产后八周后产妇要求工作的情况下,如果医生证明该产妇不能胜任全部的工作量和强度时,雇主也不允许让其承担该工作量和工作强度。
     
      在“生育分娩保护期”内,根据生育保护法,孕哺职员会获得“生育津贴”,即按照怀孕前三个月的平均月薪或者前13周的平均税后收入支付的全额薪水补偿。换言之,在生产前后的至少14周中,女性享有全薪产假。
     
      4. 父母津贴
     
      除生育津贴外,从分娩第一天开始,新晋父母能够再逐月领取“父母津贴”。其以领取人在孕期前的税后工资额为计算基础,经过折扣后,每月300—1800欧元,免税。领取时间为 (单方领取)2—12个月或 (双方领取)14个月,津贴期内领取人无需工作。在此基础上,2017年BEEG又修改出台了“父母津贴+”升级安排,将“父母津贴”制度灵活变化,津贴值减半,但领取时间翻倍。具体说来:
     
      (1)父母津贴约为领取人税后工资的65%—67%,最高领取额为每月1800欧元。父或母一方领取的,可领取最少2个月、最多12个月;如双方分领,则最多可领取共14个月,如孩子出生后双方同时选择不上班留在家中照顾,其可以休假领取津贴的时间就是7个月,即7X2=14个月。
     
      (2)除“父母津贴”计划外,还可以选择参加“父母津贴+”计划,领取以上父母津贴数额的一半,但对应的时间翻倍,达到最短4个月,最长28个月,在此期间,领取津贴人可以上班工作,但每周工作时间不得超过30个小时。
     
      (3)“父母津贴”和“父母津贴+”可以随意组合领取,非常灵活自由。如母亲在产后休假六个月,领取完整的父母津贴6个月,双方剩余的可领取父母津贴的月数为14-6=8个月;在第七个月开始,母亲开始全职工作,由父亲一方领取父母津贴+,则可以再领取8x2=16个月,或者父母双方同时领取父母津贴+,仍可以领取8个月,当然津贴数只有父母津贴的一半。
     
      需说明的是,上述生育津贴和父母津贴不能重复领取,即产后八周的时间段中,当生育津贴高于父母津贴时,产妇只有权获得前者,而后者视为已支付。
     
      以上孩子出生后父母可以领取“父母津贴”或“父母津贴+”的期间,最长可达到28个月,就成为德国制度背景下人们普遍认同的“幼儿抚养期”。
     
      5. 无薪育儿假期
     
      根据BEEG,父母津贴或父母津贴+支付满期后,无论父或母,仍继续享有在不终止工作合同的情况下养育子女的无薪假期,直到子女满3周岁为止或者每个孩子共36个月,即父母可以不一次性休假到孩子3周岁再工作,而是以36个月减去已休假月数,作为父母可以在以后孩子成长到8岁之前享有的休假数。
     
      以上从孩子出生后到3周岁或总共36个月,就成为德国制度背景下人们普遍认同的“法定养育保护期”。
     
      (三)解雇禁止
     
      1. 一般规定
     
      (1)处于下列情形之一的女性职员,雇主不允许解雇:
     
      (1)在孕期;
     
      (2)怀孕十二周后小产,小产后的4个月之内;
     
      (3)分娩后的“法定养育保护期”,或 (婴儿出生后死亡的情况下)分娩后4个月。
     
      2. 例外规定
     
      以上一般性规定也有例外办法相对冲,以保护雇主的合法利益。即雇主可以向本州负责劳动保护的最高政府机构提交书面解雇申请并阐述解雇理由——该理由必须与该孕哺职员由孕产哺乳导致的一切特殊状况无关。经过该机构的允许,即使处在上述时间段内的孕哺职员,雇主仍可以解雇。
     
      3. 基于特定工作环境的特殊规定
     
      如果孕哺职员因为工作环境种类不符合法律规定而无法工作,且无合适的可调工作岗位,该孕妇不得在此公司继续工作,但雇主必须按其怀孕前最后3个月的平均月薪继续对其支付薪水。
     
      以上也适用于因为工作环境限制导致的职位更换带来的薪水下降,即当孕哺职员因为怀孕而被调岗降资时,雇主仍须按照其在怀孕前最后3个月的平均月薪来支付。如果雇佣关系发生在孕哺职员怀孕之后,就按照雇佣关系开始时最先3个月的平均水平或者实际工作天数平均计算来支付。
     
      三、德国生育立法的实施
     
      通过以上工时限制、津贴假期以及解雇禁止等规定,德国法律对孕哺职员及整个新生儿家庭提供了全方位的保护,让准妈妈、爸爸们打消顾虑、促进生育。但社会的总资源是一定的,在社会政策偏重于新生儿家庭的保护后,这一部分资源的重新切割分配该由谁来承担?最简单的思路自然就是将其推给雇佣劳动者的对应面——企业来负担,但从当代法、经济学提供的“事后”思路出发,这反而会影响企业对女职员的雇佣意愿,或者加重企业负担而削弱其提供就业岗位的能力。故此,德国从其《基本法》确立的“社会国”思想出发,运用全民高税收的国家保障思路,通过精妙而人性化的制度设计,把这些转入一个又一个的全民保险中共同负担。
     
      (一)工作时间薪酬和津贴支付
     
      1. 孕产检查费用和检查时间薪酬
     
      上文指出,孕哺职员需做各项法定孕产检查的,用人单位应予放行,并正常发放薪酬。但这一薪酬并不直接由雇主承担,而是由孕妇提交医生证明后,参加了国家医疗保险 (以下简称“公保”)的,由国家医疗保险公司直接支付检查时间的薪酬;参加私人医疗保险 (以下简称“私保”)的,则由所在私人医疗保险公司发放。
     
      此外,孕期和哺乳期的所有检查、生产、产后体检等所需费用,也全部由医疗保险公司支付。少数收入极低、没有医疗保险的人,将由联邦政府相应部门支付,算是社会福利的一种。
     
      2. 生育津贴
     
      对于生产前后14周内孕哺职员会获得的“生育津贴”,由国家、保险机构和企业来分情况共同承担。
     
      (1)无工作的家庭妇女无权获得生育津贴。
     
      (2)有工作但薪水低于450欧元因而没有单独医疗保险、而参加了丈夫的公保而享有家庭医疗保险的孕妇,可向联邦保险办公室申请210欧元/月的津贴。
     
      (3)有工作,并独立参加了公保或私保的怀孕妇女,可向保险机构申请13欧元/天、390欧元/月的津贴。孕产妇只要把医生出具的预产期证明、休假证明以及孕前收入证明寄给自己的医疗保险公司,保险公司就会将这笔钱直接转账到孕产妇账户上。
     
      (4)超出390欧元/月或者13欧元/天的部分,则由雇主支付。如某孕妇孕前3月平均薪水每月税后1500欧元,在“生育分娩保护期”的前后十四周中,每个月保险公司将支付她390欧元,雇主支付她1500-390=1110欧元。
     
      3. 父母津贴
     
      2007年新确立的“父母津贴”则全部由国家支付,而毋需企业再承担。孩子出生后,新父母需到“父母津贴发放部”具体在每个州每个城市中的地址,填写相应申请,经审核通过后即获得该津贴,账户中将收到按月拨付的津贴。
     
      通过以上措施,雇主就从对孕哺职员的此类费用中基本解放出来,既保证了雇员及其家庭的生育补偿,也减轻了雇主的负担。
     
      (二)假期提供
     
      1. 生育分娩保护期
     
      如上所述在德国,生产前六周到后八周“生育分娩保护期”被硬性规定为产妇休息时段,且因为保胎等其他原因或者新生儿需要,该全薪产假还可相应延长。当孕产妇将此类医生证明递交给雇主后,无需再等待雇主批准,就可以任何时间开始休假。这样的实施办法,保证了孕产妇自身和所育子女的健康,不受雇主意愿影响。
     
      2. 幼儿抚养期
     
      在幼儿抚养期内,父母双方则可自由采取多种组合来领取“父母津贴”或“父母津贴+”,从而享受最长28个月的假期。这一精妙政策设计的实施,令得: (1)父亲一方能够积极参与到孩子的抚养中来,培养亲子关系和父母双方的互相理解,稳定家庭这个社会构成的小单元。 (2)由于父母双方都可以申请津贴并休假抚养幼儿,男女参与休假的机会一样了,企业就会相应降低对雇佣女性的顾虑,减少女性在职业发展上的劣势。
     
      3. 法定养育保护期
     
      此外,如上所述,在有薪幼儿抚养期后,还有无薪育儿假期,即父母任一方都可选择休假照顾孩子到满三周岁为止 (或总共36个月),待孩子上幼儿园后再没有后顾之忧地回职场去打拼。这一假期的获得只需申请人提前七周向雇主提出书面申请,并提交两年之内的休假计划,而无需得到雇主的额外许可。
     
      不仅如此,为了保障这一休假权利的真正实施,BEEG又通过“解雇保护”规定进一步明确,雇主如果在这种情况下单方面解除劳动合同,必须在该职员补休假前八周 (孩子满3周岁之前)或者十四周 (孩子3到8周岁间)作出解雇通知,以此保证,该解雇不是因为员工提出休假申请而发出的。
     
      (三)解雇禁止
     
      上述生育保护法第17条规定时间段内解雇禁止的实施,也采取有利于孕哺职员的解释,因为很多时候会发生女性职员和雇主都不知道其已怀孕的状况。此时,即使解雇通知已经发出,但如果雇主知道该女性职员怀孕、分娩或者小产的情况,或该女性职员在收到解雇通知之后的两周内,通知了雇主自己处于怀孕、分娩或者小产状况,解雇通知无效。不仅如此,如果该女性在确知怀孕或者其他情况后马上通知了雇主,即使告知时已经超过收到解雇通知之后的两周,只要造成超过期限的原因非基于该女性自身的原因,解雇通知仍无效。
     
      此外在孕期或者 (怀孕十二周后)小产后的4个月之内的期限限制也适用于解雇的准备措施,这就意味着,在这一期间内,雇主不能有任何改变与孕哺职员原雇佣合同的举动。
     
      在人类传统自然分工上,生育是女性不可替代的职能,也是社会繁衍的必须,但是在现代社会分工上,越来越多的母亲渴望加入到社会工作中,获得自我和社会的认同。而德国通过以上政策设计,促使抚养孩子不再是母亲一方的专利,而是父母双方共同的权利和义务,甚至全社会的分担。家庭双方可以根据法律规则的预先设计自行作出理性选择,或者双方同时减少工作时间来合作抚养孩子,领取父母津贴补偿家庭损失;或者当母亲收入高于父亲时,由父亲一方申请父母津贴在家抚养子女,而母亲去工作。此时,职业和生育间的矛盾就不再处在非此即彼的对立状态,女性天然的生育渴望就会被激活而不是被压制,从而真正大幅度、可持续地提高社会整体的生育率。

    【作者简介】
    冉昊,大红鹰线上注册送彩金社会科学院法学研究所社会法研究室副主任、研究员。

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