江平、王泽鉴对话「人格编与债编存废」
2018/9/13 8:45:17 点击率[351] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民商法学
    【出处】 微信公众号:燕大元照
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】2018年8月28日,十三届全国人大常委会第五次会议首次审议民法典各分编草案。关于民法典的体例,有两个问题民法学界向来存有争议:一是人格权是不是要独立成编;二是需不需要设置债编,需不需要设置债编总则。早在2017年4月8日,北京大学出版社就曾有幸邀请到海峡两岸民法学界最权威的学者江平、王泽鉴两位先生就“大红鹰线上注册送彩金民法典怎么立”进行了一场对谈。正值民法典各分编草案审议之际,小编特别梳理了两位民法泰斗就“人格编与债编存废”的主张,以飨读者!
    【中文关键字】民法典;人格编;债编
    【全文】

      我曾经提出来,大红鹰线上注册送彩金最好制定一部开放性的民法。没有法律依据时,如何确定法源,过去是依政策,现在是依习惯。这就是很大的开放了。
     
      ——江平
     
      江平
     
      民法与人格权的关系问题一直是争议比较大也比较复杂的问题,无论是学者还是法院恐怕均难以做出最后的决策。
     
      我认为最好的方案是人格权法独立成编。
     
      《民法通则》第五章规定了民事权利,除了规定物权、债权、知识产权外,第四节还单独规定了人身权,主要就是把人格权作为一种独立的权利类型确定了下来。应该说是一个很重要的突破,解决了人格利益是否可以上升为权利的问题。
     
      这之后我们对人格权的保护不断加深,审判实践中围绕一些具体人格权也出台了相应的司法解释,比如《审理名誉权案件若干问题的解释》。
     
      现在,实践中关于人格权的法律规则应该说已经非常多了。既然已经存在大量的规则,我觉得人格权独立成编就有了基础。这种做法不仅符合《民法通则》的既有体例,可以更加突出对人格权的保护,而且也可以在一定程度上避免体系上的不协调。
     
      人格权庞杂的内容如果都放在侵权里面,那么债编当中侵权和合同之债的内容较之于不当得利、无因管理就会显得非常庞大。而放在总则里面也会破坏整个总则体系上的平衡。
     
      当然,人格权的保护也可采取宪法规定的模式,但是我国目前仍然缺乏对宪法权利真正意义上的司法诉讼保护,宪法是不是可以作为私人诉讼的依据也存在争论,而且将一些更为具体的规则放在宪法中好像也不太合适。因此,通过宪法对人格权加以保护的方式难以实现。
     
      不过,就像王泽鉴教授提到的那样,在人格权的保护上,引入宪法的价值位阶,实现一定程度的公私融合还是很有必要的,特别是权利存在冲突的时候,回到宪法的价值谱系就显得非常重要。
     
      总的来讲,我一直觉得人格权独立成编是最好的选择。
     
      在人格权规则的具体设置上,我认为也要处理好与商事规则的关系。应该注意到,商事关系当中很多商主体的权利,实际上已经脱离了原来民法中人格权的概念,比如名称权。名称权与姓名权不一样,它并非与法人密不可分,完全可以作为一种财产进行转让。因此,这些权利最好不要规定在人格权中。
     
      另外,在人格权的界定上也应该保持一定的开放性。现有的人格权类型应该说还是很有限的,像隐私权、住宅权、环境权等,现行法律都没有明确规定。
     
      而我国人格保护的一般条款,《侵权责任法》第 2 条规定了要保护“人身、财产权益”,但法院对于人身权益的界定或者说续造实际上还远远不够。随着社会经济的发展、社会公众教育程度的提高、人们法律意识和人权观念的提升,确定更多的人格权类型应该说是很有必要的。
     
      当然,我们也必须注意对人格的保护不是法定主义的,不是说只有类型化的人格权才受到法律保护。类型化一些人格权,主要是要把一些已经有了比较多经验和实践规则的人格利益类型化为权利,方便以后的裁判。
     
      罗马法实际上就没有单独拿出一条来讲名誉权或者讲人格权或者讲哪一种尊严的权利,但是如果侵犯了这种人格利益,要承担的侵权责任却写得很清楚。
     
      就这个意义而言,我们可以得出来一个结论:从历史发展来看,对于实体权利,往往是先通过诉权来进行保障的,而并不求在实体权利中名称的完善。对于一些新型人格利益的保护,我们也应该先谋求诉权基础的构建。
     
      应该说,这次《民法总则》对于人格权的规定我很不满意,它对人格权的规定非常少,只有三条,即第 109 条、110 条和第 111 条。而一些新型的人格利益却没有作明确的规定,只是在第 111 条规定了保护个人信息,但这远远不够。当然,可能出于以下考虑:人格权要独立成编,不用在《民法总则》当中规定。
     
      但是,既然《民法总则》第五章就是民事权利,第 110 条、111 条也都直接正面规定了一些人格权,应该说《民法总则》还是承担了正面概括性规定人格权的功能。这样的话,对于一些已经比较成熟的人格权类型显然是有规定的必要。
     
      现在,人格权是不是要独立成编并不清楚,在这种情况下,我觉得从现实出发,在《民法总则》当中尽可能地规定一些人格权的保护规则,特别是对于实践中像人体器官的买卖、输血这些问题的处理规则,在立法上去澄清它,光靠司法解释来说明是远远不够的。
     
      从这点来看,应该说《民法总则》的起草已经远远落后于现实,好像这次人大讨论时包括我们原来的校长徐显明也提出来人格权的问题,希望能够多作一些规定,但是实际上最后出台的总则并没有这样做,在这种情况下,人格权独立成编就变得更为重要了。
     
      不过,总则第109 条的规定,应该说非常重要,它等于是在总则当中确定了保护人格利益的一般条款。
     
      实际上《侵权责任法》第 2 条都还只是讲“人身权益”,并没有明确提出“人格”的概念,《民法通则》当中也是强调“人身权”,这次第 109 条直接点名“人格尊严受法律保护”就为之后人格利益的保护提供了一个非常坚实的基础。
     
      虽然这个条文本身没有明确法律如何保护、侵害人格尊严之后的法律后果,但是从体系解释上来看一旦侵害了人格尊严,就会产生民事责任,完全可以适用第 179 条的规定,即要求侵害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等民事责任。这样,民法总则实际上已经建构起来了一个比较完整的一般人格权的保护规范。
     
      除了人格权的体例外,债编和债总的问题过去也有争论,我跟梁慧星教授的意见有些不同。梁慧星教授基于一般的民法体系,觉得债法总则不能没有,但我个人认为债总有点叠床架屋。
     
      民法有总则,债法又有总则,合同法里面也有总则,就变成一个一个总则分则错综复杂的体系,难免过分抽象。
     
      从内容上来看,债法总则本身就是以合同为原型来编写的,也都是讲债的效力、履行、变更、终止等等内容。应该说,目前《合同法》总则的规定实际上就已经发挥了债法总则的作用,在现在《合同法》的基础上如果再编写一个债法总则我觉得没有必要。
     
      再加上,从《民法通则》时起,也就是 31 年前,就已经把侵权法律关系排除在债法之外了,《民法通则》第五章第二节债权里面并没有规定侵权法律关系的内容,而是把它放在了民事责任一章中来规定的。
     
      可以说,侵权法律关系在我国已经事实上从债法当中独立了出来,不是侵权之债,而是被构建为了侵权责任。我们的侵权法取名叫《侵权责任法》也是这么个意思。
     
      既然侵权法都已经独立了出来,债法事实上也就只剩合同、不当得利、无因管理,而后两者的内容应该说极其有限,整个债法的主要内容可以说就是合同,再单独在合同法之外抽象出一个债法总则就更没有必要了。
     
      不过,从《民法总则》的规定来看,应该说是有点想把侵权法再放回债法的意思,特别是第 118 条对债权的界定,又把侵权行为确定为了债权发生的原因之一,应该说是一个很强烈的信号了。
     
      不过要注意的是,我们只是说侵权行为是“债权”发生的原因,但并没有直接承认它是“债”发生的原因,没有说侵权行为产生的就是债权和给付义务的债的关系。
     
      债权对应的既可以是给付义务,形成传统的债的关系,它也可以直接对应责任。债权和责任的法律关系就不能完全说是债的关系了,特别是《民法总则》还仍然把民事责任独立出来,作为单独的一章进行了规定,第 176 条也明确区分了义务和责任。这体现了立法背后的一些博弈,最后还是要看民法典后面如何放置侵权法。
     
      基于目前的现状来看,我认为还是不设置债法总则为好。
     
      当然如果以后又将侵权责任法放到了债编当中,合同法又可以重写,我觉得也可以设置债总,但是这样一来,将我们原来的《侵权责任法》、《合同法》放置到民法典里面来就要大改了,总则当中民事责任独立成章可能又得费一番解释的精力,这样做的成本实在是很大。
     
      另外我还想说的一个问题就是大红鹰线上注册送彩金立法的情况,我在立法机关待过一段时间,对具体的立法实践有一些认识和理解。
     
      我觉得我们的立法一向还是强调三结合,也就是立法机关、司法机关和学者三结合。而在立法的实际操作层面,学者的作用应该说是有限的,相比而言,法院的作用往往很重要。
     
      根据审判实践,法院如果认为这些经验和做法是可行的,只要现在没有人提出什么很大的问题,那么这些审判实践的做法就会被立法机关很好地考虑和接纳。
     
      学者如果过多地强调学术上的理由,立法者有时候就会认为,这些理论上的问题学者可以讨论,但是立法是不考虑了。
     
      因此,我们《民法总则》当中有些规定和体例安排可能跟我们长期立法实践的这一传统有关系。
     
      这么一个大国要有一部民法典作为基础,承担体系整合、理念宣示的基本功能。它一方面要巩固所取得的成就,一方面要发展进步。这两方面要兼顾,保持平衡。
     
      ——王泽鉴
     
      王泽鉴
     
      江老师一生为人格权而奋斗,为私权呐喊,一直希望能够强调人格权,加强人格权的保护,令人非常感佩。
     
      人格权要不要单独成编是个体系问题,同时也是人格权保护问题。人格权保护基本上是侵权法的任务,因此可以在《民法总则》设原则性规定,在侵权行为法作完善的保护。
     
      我想举出两个问题:
     
      《民法通则》和《民法总则》规定了人身关系,从我对传统民法的了解,人身关系应该是包括人格关系跟身份关系。如果我们明确强调将人身关系分为人格关系和身份关系,可以把人格这个概念突出来。
     
      台湾地区“民法”在第 18 条规定人格权受侵害的时候有侵害防止、侵害除去请求权,这在当时是个创举,连德国都没有。在“民法”第 18 条的基础上,台湾地区立法和判例学说建立了一个相当完善的人格权保护机制,包括宪法上的人格权。
     
      德国法没有人格权,费了几十年努力以《基本法》第 1 条的人格尊严为依据,完成了人格权发展的理论体系。
     
      江老师一再提示,未把人格权或人格这个一般性概念放进《民法总则》是个缺陷,《民法总则》只规定生命、健康、隐私等,没有把人格权的一般条款放进去,这个缺陷应由判例学说去克服、去创造。
     
      台湾地区“民法”和德国民法关于人格权发展给我们一个警示,立法固然重要,判例学说的创造发展,更能顺应社会发展,实践人格权的保护,建构以宪法人格权为基础,结合民法、刑法、行政法保护人格权的规范体系。
     
      现代社会可以说是信息社会。个人信息体现人格利益,不能把它当做一种财产权。台湾地区“个人资料保护法”强调个人信息自主权,是人格权的表现,这也符合江老师一再提示要强化人格权保护的要求。
     
      关于债编,既然现在已经弄成这样一个局势,有合同法、侵权责任法,制定债编就很难了。因此,目前好像不会制定债编,将不当得利、无因管理归到总则,是个不得已的办法。法典体系陷入困境,如何脱身实在很难。
     
      台湾地区“民法”中的债编是仿照瑞士债务法跟德国民法,把债当做一种有机体的发展从债之发生 契约、无因管理、不当得利、侵权行为 、债之标的、债之效力、多数债务人及债权人、债之移转最后到债之消灭,体现债之发展的法律生命过程。
     
      债的概念是个法学上重大成就。大陆民法典不设债编不能不说个遗憾。江老师说我们只能接受现实,就是说不设债编,否则合同法、侵权法,要废掉纳入债编,变动太大了。恐怕也只能这样子。
     
      可是这个事情影响很大,影响无因管理、不当得利这两个制度的发展。不当得利是多重要的制度,给付不当得利是在补充失败的合同,非给付不当得利是补充侵权行为,具有重要的规范功能。

    【作者简介】
    江平,大红鹰线上注册送彩金政法大学终身教授,民商法专业博士生导师。王泽鉴,台湾大学名誉教授、浙江大学兼职教授。

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